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Lun, 25 Mar 2019
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I REATI DI MARKET ABUSE - I° PARTE - di Gian Giacomo Sandrelli, Consigliere Corte di Cassazione

1) Osservazioni preliminari

La legge 18.4.2005 n. 62, rubricata come "Disposizioni per l'adempimento di obblighi derivanti dall'appartenenza dell'Italia alle Comunità Europee. Legge comunitaria 2004", recepisce all'art. 9 la Direttiva Comunitaria 2003/6/CE del Parlamento Europeo e del Consiglio del 28.1.2003, in materia di "abusi di mercato", nonché le successive direttive attuative 2003/124/CE, 2003/125/CE, 2004/72/CE (essendo già stato precedentemente emanato il Regolamento CE/2273/2003 sulle esenzioni, al quale il corpus normativo viene a coordinarsi).
Iniziative legislative che hanno superato organicamente la vecchia Dir. 89/592/CE del 19.11.1989 in tema di insider trading.
La citata l. 18 aprile 2005, n. 62 (art. 9 comma 2), il cui portato avrebbe dovuto, nelle iniziali intenzioni del legislatore far parte del complessivo intervento a tutela del risparmio ma che per difficoltà di intesa politica venne da essa distaccato, è entrata in vigore il 12.5.2005 (con deroga alla prassi legislativa invalsa non si è operato, per ragioni di urgenza, a mezzo legge delega, bensì con legge di recezione diretta le direttive comunitarie). Essa riformula organicamente il sistema dei reati e degli illeciti amministrativi consistenti nel distorto utilizzo di informazioni dirette al mercato mobiliare, intervenendo mediante l'art. 9, in sostanza, su quel capitolo che il D.L.vo 58/98 (TUF) dedicava all'abuso delle informazioni al mercato ed alla loro manipolazione in seno agli artt. da 180 a 187 bis.
Inoltre, collega questa materia alla disciplina della responsabilità amministrativa degli enti, incrementando (art. 9 comma 3) – mediante le nuove fattispecie – il novero dei "reati presupposto" già contemplato dal D. Lvo 231/01: la legge dà vita ad un nuovo art. 25 sexies denominato, appunto, "abusi di mercato", con rinvio formale alle figure di reato, Abuso di informazioni privilegiate e Manipolazioni del mercato. Per essi il medesimo art. 25 sexies stabilisce anche la misura della sanzione, esclusivamente di natura pecuniaria: fissa il numero delle quote da 400 a 1.000, lasciando al giudice la determinazione del valore della singola quota. Prevedendo, inoltre, anche una circostanza aggravante che consente l'aumento della sanzione così determinata, di un importo assommante fino a dieci volte non già della pena pecuniaria stabilita dal giudice (secondo la regola generale derivabile dall'art. 11 del D. L.vo 231/01), bensì del valore rappresentato dal prodotto/profitto del reato.
La riforma, inoltre, è corredata, come già era previsto dal TUF, di opportune disposizioni in tema di poteri accertativi di CONSOB e, con forte innovazione, con la previsione di sanzioni amministrative (che nel sistema normativo sono disciplinate dalla generale legge 689/81).


2) La parte generale

La riforma oggi annovera una parte generale, posta a premessa della normativa, di rilevante portata applicativa e non soltanto definitoria.
Infatti:
- il nuovo art. 180 contiene una serie di definizioni che si aggiungono a quanto già previsto dal TUF (art. 1 comma 2) e di cui darò cenno in seguito.
In coerenza con la nuova disciplina, la nozione di "strumenti finanziari" (lett. a) include quelli non soltanto strettamente finanziari, ma anche di altro tipo purchè ammessi alla negoziazione o per i quali è stata presentata richiesta di ammissione presso mercato regolamentato italiano o di altra paese dell'Unione Europea;
- il nuovo art. 182 indica il criterio di applicazione della legge italiana, fissato per tutti i reati, che attengano - anche se commessi all'estero - ad uno strumento quotato al mercato italiano (come per l'abrogato art. 183) ivi compreso lo strumento per il quale è stata presentata richiesta di ammissione alla negoziazione in un mercato regolamentato italiano (per reati e per illeciti amministrativi) ovvero, per i soli reati, in mercato di altri Paesi dell'Unione europea;
- il nuovo art. 183 precisa l'area di esenzione della disciplina che (lett. a) è assai più ampia e precisa rispetto all'abrogato art. 180 comma 6, escludendo sia le operazioni di politica monetaria o di interesse generale; sia quelle (ipotesi non precedentemente prevista) afferenti a strumenti finanziari propri o di controllate/collegate, oppure (lett. b, dettaglio innovativo) concluse in vista di una stabilizzazione di strumenti rispettosi delle condizioni disposte da CONSOB.

La riforma (con "trend" certamente dissonante dall'indirizzo attuale di politica criminale e, soprattutto dal D. L.vo 61/02, in materia di riforma penal/societaria) inasprisce molto le sanzioni.
Anziché (vecchio art. 180) la reclusione fino a due anni, ora la pena detentiva è comminata da uno a sei anni, per entrambe le fattispecie.
Comune nella misura e nella tipologia, l'aggravante (identica per ciascun reato, art. 184 comma 3; art. 185 comma 2), con aumento – ma soltanto della pena pecuniaria - sino al triplo o sino al maggiore importo di dieci volte il profitto/prodotto conseguito se, pur applicata nel massimo edittale, risulti al giudice inadeguata alla offensività del fatto, in rapporto alle qualità personali del colpevole, o all'entità dell'illecito ricavo (prodotto profitto) del reato (analogamente all'abrogato art. 180 (comma 4).
L'inasprimento delle sanzioni determina anche la modifica della competenza processuale, richiedendo l'espletamento dell'udienza preliminare nei processi per questi delitti.

Identica al passato per misura e per tipologia (art. 186) la previsione delle pene accessorie (interdittive e di pubblicazione della sentenza); la soglia di pena prevista rende possibile senza necessità di espressa previsione (come invece per l'abrogato art. 184) la misura cautelare interdittiva di cui all'art. 290 cpp.).
Mentre è stata mantenuta – con norma espressa la confisca. Art. 187: "In caso di condanna per uno dei reati previsti dal presente capo e' disposta la confisca del prodotto o del profitto conseguito dal reato e dei beni utilizzati per commetterlo.
Qualora non sia possibile eseguire la confi.....

 

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