1. La questione oggetto di indagine alla luce delle novità normative

Con la pubblicazione da parte dell'Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato ("AGCM" o "Autorità"), ai fini di una consultazione pubblica, dello schema delle linee guida sulla compliance antitrust ("Linee Guida"), l'Autorità ha meglio delineato il contenuto di misure e regole di condotta che devono essere attuate per una effettiva compliance antitrust, così riaprendo e rinvigorendo il dibattito sulla opportunità per gli enti giuridici di dotarsi del c.d. Antitrust Compliance Program ("Programma Antitrust" o solo "Programma") in una prospettiva di valorizzazione del "libero mercato" e della "cultura della concorrenza" nell'iniziativa economica imprenditoriale.
Il percorso che ha portato all'avvio della consultazione pubblica delle predette Linee Guida ha avuto inizio nel 2014 con la pubblicazione delle "Linee Guida sulla modalità di applicazione dei criteri di quantificazione delle sanzioni amministrative pecuniarie irrogate dall'Autorità in applicazione dell'art. 15, co. 1, della Legge n. 287/90" che all'art. 23 hanno previsto, per la prima volta, "l'adozione e il rispetto di uno specifico programma di compliance, adeguato e in linea con le best practice europee e nazionali" quale circostanza attenuante in sede di determinazione di eventuali sanzioni per illecito antitrust .
Al fine di poter invocare la riduzione di tali sanzioni, è necessario riscontrare, come meglio nel seguito precisato: i) l'effettivo e concreto impegno nella realizzazione di quanto previsto nel Programma, con un coinvolgimento essenziale del management; ii) l'individuazione di un responsabile o del personale addetto alla gestione e manutenzione del sistema di compliance antitrust; iii) un piano di formazione per tutti i livelli aziendali volto a incrementare la cultura della concorrenza leale e corretta; iv) un sistema di incentivi per coloro che rispettano le regole e di sanzioni per coloro che le violano; v) un monitoraggio continuo dell'osservanza del Programma con la possibilità di ricorrere a procedure di auditing.
Ciò posto, se nel 2014 l'Autorità si era limitata a individuare alcuni elementi caratterizzanti il sistema di compliance necessario per poter beneficiare, in caso di accertamento di un illecito antitrust, della prevista riduzione della sanzione, le attuali Linee Guida definiscono uno standard di riferimento del Programma Antitrust ben più strutturato, ponendosi in continuità con l'indirizzo assunto dalle diverse Autorità nazionali competenti in materia antitrust , dalla giurisprudenza e dalla Commissione Europea.


2. Il Programma di Compliance Antitrust e le sue funzioni

Il Programma Antitrust può essere definito come un complesso di regole aventi una funzione sostanzialmente preventiva di condotte potenzialmente rilevanti in termini di illecito antitrust. Questo è il primo tratto caratteristico del Programma Antitrust che, in estrema sintesi e in assoluta analogia con il modello organizzativo di cui al D.Lgs. 231/01 ("Modello 231") funzionale al contrasto di certi illeciti penali rilevanti, intende definire all'interno dell'organizzazione aziendale un codice comportamentale finalizzato ad affermare, anche formalmente, la massima cultura della legalità così come la consapevolezza, nel personale, di poter incorrere in comportamenti illeciti, anche non dolosi, assicurando condizioni di correttezza e di trasparenza nella conduzione degli affari e prevenendo, in tal modo, anche con il supporto delle funzioni interne preposte, possibili sanzioni e danni per l'ente.
Tale Programma, oltre a consentire, come detto, di meglio organizzare e presidiare lo svolgimento delle attività aziendali, anche in chiave preventiva e dissuasiva di certi illeciti, diviene, infatti, essenziale in caso di accertamento di condotte anticoncorrenziali al fine di ottenere una riduzione della sanzione in conseguenza di una istruttoria dell'Autorità e limitare possibili danni d'immagine; e ciò soprattutto nelle ipotesi di intese scorrette a danno dei consumatori, con conseguente danno reputazionale che potrebbe risultare ben superiore rispetto alle singole sanzioni, in quanto difficilmente preventivabile e direttamente condizionato dall'effetto propagatore che certi eventi potrebbero avere sul mercato.
L'importanza di un'adeguata compliance antitrust nell'ottica della riduzione delle sanzioni per illecito anticoncorrenziale appare ancora maggiore ove si consideri che spesso le sanzioni in parola possono essere davvero consistenti, finendo con l'aggredire, in misura percentuale, non solo gli effettivi extra-profitti dell'illecito posto in essere, ma anche comportamenti più semplicemente poco accorti e privi di un reale impatto economico negativo sul mercato.
Il Programma Antitrust, al pari del Modello 231, non costituisce inoltre un obbligo ma, ove adottato, deve contenere procedure e regole di condotta "cucite" e "calibrate", in ottica di prevenzione degli illeciti amministrativi antitrust, sulle peculiari esigenze dell'impresa, evitando modelli standard o presidi generali privi di effetti concreti ai fini di una valutazione di efficacia.
Infatti, a seconda dalla tipologia di impresa considerata, possono configurarsi rischi antitrust ben diversi tra loro che solo con un'attenta e specifica analisi preliminare del contesto competitivo e della posizione dell'impresa nel mercato è possibile individuare correttamente.
Appare evidente infatti come, ad es., in un mercato molto concentrato, con la presenza di pochi operatori economici, potrebbe essere naturale ipotizzare la commissione di un illecito antitrust derivante dallo scambio di informazioni sensibili con "virtuali" competitor, con conseguente alterazione delle regole del mercato e della libera concorrenza.
In linea generale, occorre segnalare tuttavia che l'approvazione sic et simpliciter del Programma non è sufficiente ai fini della predetta riduzione della sanzione, ma è necessario che lo stesso sia stato effettivamente applicato nella quotidianità dell'impresa, con la conseguenza che oggetto di valutazione dell'Autorità ai fini della concessione del beneficio premiale non sarà soltanto la qualità intrinseca e formale del Programma ma anche e soprattutto il concreto impegno dell'impresa, tramite i suoi maggiori esponenti, a rispettarlo e ad organizzare e svolgere le propria attività coerentemente con i principi ivi contenuti.
Allo stesso modo, la sola esistenza e adeguatezza del Programma non pare sufficiente affinché l'impresa possa richiedere e ottenere la disapplicazione della sanzione: già in passato la Corte di Giustizia e, successi.....

 

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