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IL PRINCIPIO DI ROTAZIONE NEGLI APPALTI SOTTO SOGLIA - di Francesco Vignoli, Procuratore presso l'Avvocatura distrettuale dello Stato di Milano



Il nuovo codice degli appalti e delle concessioni, ex art. 36, prevede una disciplina mirata per quanto concerne gli appalti cosiddetti sotto soglia.
La soglia è un parametro, di carattere economico, che viene periodicamente aggiornato, stabilito in sede europea.
Si può sostenere, in qualche modo, che i contratti sopra soglia, cioè superiori al fissato parametro economico, sono di interesse comunitario. Quelli sotto tale riferimento economico presentano, invece, un minore interesse legato alla tutela della concorrenza, proprio perché hanno un impatto economico meno significativo.
Il legislatore nazionale ha inteso disciplinare gli appalti sotto soglia nel contesto del codice degli appalti pubblici, ascrivendo una disciplina di principio che è assimilabile a quella degli appalti sopra soglia, in quanto l'articolo 36 fa rimando ai principi generali di cui all'articolo 30.
Più precisamente, ai sensi dell'art. 36, comma 1, del D.Lgs. n. 50/16, l'affidamento e l'esecuzione di lavori, servizi e forniture di importo inferiore alle soglie di cui all'articolo 35 del medesimo codice avvengono nel rispetto dei principi di carattere generale sanciti dagli articoli 30, comma 1, 34 (criteri di sostenibilità energetica e ambientale) e 42 (prevenzione e risoluzione dei conflitti di interesse), nonché nel rispetto di uno specifico principio, definito di "rotazione", degli inviti e degli affidamenti e in modo da assicurare l'effettiva possibilità di partecipazione delle microimprese, piccole e medie imprese.
Nel completare il quadro normativo, si segnala che l'art. 164, comma 2, del D.Lgs. n. 50/16 (riguardante i contratti di concessione) sancisce l'applicabilità anche alle concessioni delle previsioni del titolo II del codice (e, quindi, anche dell'art. 36) sulla base di una valutazione di compatibilità ("per quanto compatibili").
L'omesso richiamo letterale del principio di rotazione nel corpo dei criteri di aggiudicazione delle concessioni previsti dall'art. 30, comma 1, del D.Lgs. n. 50/16 sembra non escludere l'applicabilità del principio anche al settore delle concessioni attraverso il riferimento più generale al principio di libera concorrenza sancito dal citato art. 30 e dall'art. 172, comma 1, D.Lgs. n. 50/16 di cui il principio di rotazione costituisce espressione.

Il principio di rotazione trova la sua fonte nell'ordinamento dell'Unione europea, nei principi di libertà a fondamento dei Trattati e, secondo l'interpretazione più accreditata, deve ritenersi implicitamente affermato nei criteri generali dell'art. 30 del nuovo codice in ossequio alla libertà di concorrenza.
Sulla concreta applicazione del principio si confrontano due opzioni interpretative.
Secondo una versione più rigorosa, il rispetto della rotazione fa sì che l'affidamento al contraente uscente abbia carattere eccezionale e richieda un onere di motivazione stringente in ordine all'assenza di alternative adeguate e al grado di soddisfazione ottenuto dal precedente contraente.
Secondo un'opzione più flessibile, l'ente pubblico non è tenuto a modificare periodicamente il proprio contraente privato, ma solo ad assicurare che venga garantita a tutti i soggetti privati la possibilità di potere accedere alle offerte economiche che provengono dalle amministrazioni.
L'opzione maggiormente flessibile muove dalla considerazione che il principio di rotazione è servente e strumentale rispetto a quello di concorrenza e deve, quindi, trovare applicazione nei limiti in cui non incida su quest'ultimo. L'esclusione del gestore uscente limiterebbe la concorrenza nel mercato (cfr. T.A.R. Toscana, 12.6.2017, n. 816).
Si sostiene, inoltre, che il principio di rotazione, pur essendo funzionale ad assicurare un certo avvicendamento delle imprese affidatarie, non ha una valenza precettiva assoluta per le stazioni appaltanti, sì che, a fronte di una .....

 

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