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NEGOZIAZIONE DI CONTRATTI DERIVATI OVER THE COUNTER. PROFILI PENALI E DI RESPONSABILITA’ DEGLI ENTI EX D.LGS. 231/01 - di Fabrizio D'Arcangelo







1. Il sindacato della giurisprudenza penale sulla negoziazione dei contratti derivati over the counter.

Dopo la ampia stagione della giurisprudenza civile relativa agli episodi di investimenti finanziari conclusisi con grave danni per i risparmiatori , alcune recenti pronunce della giurisprudenza penale di merito affrontano il tema della negoziazione di contratti derivati over the counter .
Il tema della operatività in derivati non regolamentati nella giurisprudenza di merito viene scandagliato secondo i percorsi interpretativi della truffa contrattuale integrata dalla reticenza dell'intermediario finanziario.
Una pronuncia della Corte di Appello di Milano , riformando la sentenza assolutoria di primo grado, ha condannato per truffa aggravata alcuni funzionari di banca per aver indotto piccoli e medi imprenditori a porre in essere operazioni finanziarie su derivati valutari mediante raggiri consistiti in informative fraudolente che dissimulavano la elevata rischiosità degli strumenti finanziari negoziati .
Nella sentenza si affrontano, sia pure con riferimento ad un contesto normativo anteriore alla entrata in vigore del D.Lgs. 24.2.1998, n. 58 (Testo Unico delle disposizioni in materia Finanziaria), i temi dello statuto della informazione nel mercato finanziario e del conflitto di interessi tra attività di consulenza e di collocazione dei contratti derivati poste in essere dal medesimo intermediario.
Una recente ordinanza del Giudice per le Indagini Preliminari del Tribunale di Milano ha, inoltre, disposto il sequestro preventivo nei confronti di alcune banche sottoposte ad indagine per l'illecito di cui all'art. 24 del D.Lgs. 231/01 per aver fraudolentemente indotto il Comune di Milano a stipulare contratti derivati negoziati in conflitto di interesse, nella inosservanza della specifica disciplina pubblicistica ed occultando costi ingenti ai danni dell'ente pubblico.
Le pronunce assumono un grande rilievo in quanto consentono di esaminare alcuni aspetti patologici della negoziazione dei contratti derivati non standardizzati, peraltro di frequente indicati come una delle cause dei dissesti e della caduta di credibilità che hanno caratterizzato in questi ultimi anni il sistema economico e finanziario .
D'altra parte la contestazione del delitto di truffa ai danni dello Stato o di altro ente pubblico consente di invocare la previsione di cui all'art. 24 D.Lgs. 231/01 e, pertanto, di applicare i rimedi del diritto punitivo degli enti anche alle società ed alle banche che svolgono attività di intermediari finanziari.


2. Lo statuto della informazione nella negoziazione dei contratti derivati.

Un primo problema fondamentale evidenziato dalla giurisprudenza è costituito dalla profonda asimmetria informativa esistente tra le parti contraenti in un mercato non regolamentato (over the counter) e, pertanto, opaco e scarsamente trasparente .
I contratti derivati sono, inoltre, strumenti finanziari estremamente sofisticati e connotati da una elevata aleatorietà; la valutazione degli oneri e del rischio finanziario assunto dipende dalla disamina di algoritmi estremamente complessi e, pertanto, scarsamente decifrabili per operatori che non siano estremamente qualificati.
In tale contesto il sindacato giudiziale si appunta sulle dinamiche della genesi del negozio di collocamento dei contratti derivati e sulla verifica dei flussi informativi intervenuti tra la parti in tale fase. Estremamente ricorrente è, pertanto, nelle pronunce della giurisprudenza di merito il rilievo di una carente informazione da parte dell'intermediario finanziario e della reticenza sul carattere estremamente rischioso dei derivati collocati.
Secondo il consolidato orientamento della giurisprudenza di legittimità, del resto, l'artificio o il raggiro richiesti per la sussistenza del reato di truffa possono consistere anche nel silenzio maliziosamente serbato su alcune circostanze da parte di chi abbia il dovere di farle conoscere quando tale condotta sia risultata idonea a determinare il soggetto passivo a prestare un consenso che altrimenti avrebbe negato .
Se, tuttavia, la reticenza assume rilievo esclusivamente ove la comunicazione sia dovuta , diviene estremamente rilevante verificare l'ampiezza e la intensità dell'obbligo di informazione dell'intermediario finanziario nella collocazione dei contratti derivati.
La giurisprudenza costantemente afferma che in ambito penale la fonte del dovere di informazione può essere ravvisata anche in una norma extrapenale quale l'art. 1337 c.c. (che impone alla parti, nel corso delle trattative, di comportarsi secondo buona fede) o l'art. 1759 c.c. (che impone al mediatore di comunicare alle parti le circostanze a lui note relative alla valutazione ed alla sicurezza dell'affare).
In alcune pronunce si chiarisce ulteriormente che integra il reato di truffa contrattuale "il silenzio dolosamente serbato su una circostanza determinante per le decisioni o "scelte imprenditoriali" del creditore" , laddove in altre sentenze si precisa, con maggior rigore, che il dovere di informazione riguarda le "circostanze rilevanti sotto il profilo sinallagmatico" .
Nel diritto dei privati, tuttavia, l'obbligo di informare la controparte certamente non riguarda fatti e circostanze utili per valutare la convenienza economica dell'affare, che rientra nel normale gioco della contrattazione . L'errore sulla convenienza economica del contratto, del resto, è pacificamente irrilevante e non è causa di l'annullamento del contratto stipulato .
La informazione nella prestazione dei servizi di investimento è, tuttavia, assoggettata ad una disciplina diversa e più intensa rispetto a quella discendente dall'applicazione delle regole di correttezza e buona fede del comune diritto dei contratti (1175, 1375, 1710 c.c.) .
Il mercato finanziario si alimenta, infatti, di informazioni che orientano la dialettica tra domanda ed offerta e, secondo le più accreditate analisi economiche, il grado di efficienza allocativa di un mercato si misura alla stregua della quantità delle informazioni disponibili . Parimenti la fiducia degli investitori si fonda sulla trasparenza del mercato finanziario nel quale vengono negoziati beni intrinsecamente pericolosi e che di frequente comportano margini di rischio elevatissimi.
Il rapporto tra intermediari finanziari e clientela è, pertanto, assoggettato ad una disciplina speciale, enunciata dagli artt. 21 e ss del T.U.F. e dagli artt. 26 e ss. del Regolamento Intermediari, che integra i principi generali del diritto contrattuale anche in punto di informazione nelle trattative.
L'art. 21, comma 1, lett. a), del T.U.F. prevede che nella prestazione dei servizi e delle attività di investimento i soggetti abilitati "devono comportarsi con diligenza, correttezza e trasparenza, per servire al meglio l'interesse dei clienti e per l'integrità dei mercati" .
Agli obblighi di comportarsi con correttezza e diligenza si aggiunge, pertanto, per l'intermediario finanziario que.....

 

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