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Gio, 23 Mag 2019
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LA RAPPRESENTANZA DELL'ENTE IN GIUDIZIO: INCOMPATIBILITA' E DIRITTO DI DIFESA - di Gianpaolo Alice e Alberto de Sanctis, avvocati




1. La sentenza della Corte di Cassazione, Sez. VI, 05.02.2008, n. 15689: l'esercizio del diritto di difesa dell'ente è subordinato alla sua regolare costituzione ex art. 39 D.L.vo n. 231/2001;

2. Un'interpretazione alternativa e costituzionalmente orientata dell'art. 39 D.L.vo n. 231/2001: dualità concettuale tra partecipazione dell'ente e diritto di difesa dell'ente nel procedimento penale;

3. La mancanza di strumenti processuali per rimuovere il conflitto di interessi di cui all'art. 39 D.L.vo n. 231/2001: profili di illegittimità costituzionale.



1. La sentenza della Corte di Cassazione, Sez. VI, 05.02.2008, n. 15689: l'esercizio del diritto di difesa dell'ente è subordinato alla sua regolare costituzione ex art. 39 D.L.vo n. 231/2001.

Il decreto legislativo n. 231/2001 delinea un sistema processuale per l'accertamento della responsabilità amministrativa degli enti strutturato in parte tramite clausole di rinvio al codice di procedura penale (artt. 34 e 35), in parte con l'introduzione di autonome e indipendenti previsioni normative (artt. 36 e seguenti).
Tale scelta ha provocato e provocherà inevitabilmente una serie di problematiche interpretative di non poco momento che rischiano di incidere in modo significativo sul principio di stretta legalità in materia processuale .
La sentenza in commento è, sotto questo profilo, esemplificativa delle incertezze dell'interprete in ordine ad uno degli aspetti fondamentali del processo penale nei confronti dell'ente: il rapporto tra diritto di difesa e costituzione dell'ente nel procedimento.
La vicenda processuale sottoposta al vaglio della Suprema Corte consiste in un riesame proposto dal difensore di una società (nella specie s.r.l.) contro un sequestro probatorio disposto dal pubblico ministero. La Corte ha innanzitutto rilevato la posizione di formale incompatibilità del legale rappresentante dell'ente ai sensi dell'art. 39, primo comma, D.L.vo n. 231/01, essendo persona sottoposta ad indagini nel medesimo procedimento e per il reato da cui dipende l'illecito amministrativo dell'ente.
Nulla quaestio sulla corretta applicazione dell'art. 61 c.p.p. che equipara la posizione della persona sottoposta ad indagini a quella dell'imputato, in forza della clausola di rinvio al codice di procedura penale contenuta nell'art. 34 D.L.vo n. 231/2001. Risulta, infatti, incontestabile che la posizione di conflitto di interessi disciplinata dall'art. 39, primo comma, D.L.vo n. 231/2001 valga anche nei confronti del legale rappresentante dell'ente sottoposto ad indagini preliminari.
Il principio, invece, che non può essere condiviso e che ha portato la Corte a dichiarare l'inammissibilità del riesame proposto dal difensore dell'ente, è quello secondo il quale la costituzione dell'ente ai sensi dell'art. 39 D.L.vo n. 231/01 sarebbe il necessario presupposto per riconoscere la sua legittimazione attiva a proporre riesame avverso il sequestro penale.
La pronuncia in esame ha un impatto dirompente sui principi generali in tema di intervento dell'ente nel processo penale di accertamento della responsabilità amministrativa discendente da reato, che va ben oltre il limitato ambito delle impugnazioni avverso le misure cautelari, le quali peraltro rappresentano uno strumento particolarmente incisivo che può limitare l'attività economica dell'ente o addirittura comprometterne la sua stessa esistenza .
Infatti, la Corte afferma la sostanziale coincidenza tra due istituti processuali apparentemente diversi ed autonomi: la "partecipazione" dell'ente al procedimento penale disciplinata dall'art. 39 D.L.vo n. 231/01 e il diritto di difesa dell'ente nel procedimento penale disciplinato, in forza del rinvio degli artt. 34 e 35, dal codice di procedura penale e dalle altre norme del D.L.vo n. 231/01 che prevedono diritti e facoltà difensive.
In altri termini, per la Corte l'ente "esiste" nel procedimento penale come parte o soggetto processuale destinatario di diritti e facoltà, compresa quella di impugnare un sequestro e così promuovere un procedimento incidentale avanti il Tribunale del Riesame, soltanto se correttamente costituito, in analogia ad un'altra parte processuale privata (la parte civile) e malgrado vi sia una radicale e ontologica differenza tra esse. Infatti, è evidente che la parte civile è una parte eventuale nel processo penale che "esiste", salvo le facoltà riconosciute alla persona offesa, soltanto se manifesta la volontà di parteciparvi. L'ente, invece, è "chiamato" dall'autorità giudiziaria a rispondere di un illecito amministrativo discendente da reato e nei suoi confronti, al termine di un processo penale in cui deve avere gli stessi diritti e le stesse facoltà dell'imputato così come previsto dagli artt. 34 e 35 D.L.vo n. 231/01, possono essere applicate sanzioni amministrative pecuniarie e interdittive.
Pertanto, il principio affermato in sentenza non solo non ha le "rilevanti ricadute garantiste" segnalate dai primi commentatori ma rischia di provocare, se si dovesse consolidare nella futura giurisprudenza di legittimità, un effetto sismico particolarmente significativo che andrebbe ad incidere sul diritto di difesa dell'ente. Se, infatti, l'ente non costituito non è nemmeno legittimato a proporre riesame avverso un sequestro, per le medesime ragioni non potrebbe, a mero titolo esemplificativo, impugnare sentenze contumaciali di condanna, esercitare i diritti difensivi a seguito della notificazione dell'avviso di conclusione delle indagini preliminari, depositare per il dibattimento la lista dei testimoni e dei consulenti tecnici, con buona pace dell'art. 41 D.L.vo n. 231/2001 che prevede come unico effetto della mancata costituzione la contumacia dell'ente.
Come è noto, invece, l'imputato – il cui regime processuale si dovrebbero estendere all'ente ai sensi degli artt. 34 e 35 D.L.vo n. 231/2001 – anche se dichiarato contumace conserva tutti i diritti e le facoltà dell'imputato presente nel processo, se non per gli atti che ne presuppongono la necessaria presenza (per esempio, l'esame in dibattimento). Invero, senza voler in questa sede approfondire le problematiche inerenti la dichiarazione di contumacia, l'imputato contumace, proprio per la sua particolare posizione processuale, ha ulteriori facoltà difensive rispetto all'imputato presente (si pensi, a titolo esemplificativo, alla disciplina della restituzione nel termine di cui all'art. 175 c.p.p. e alla rinnovazione dell'istruzione dibattimentale in appello di cui all'art. 603 c.p.p.).
Inoltre, la sentenza in commento, pur interpretando correttamente il concetto di conflitto di interessi previsto dall'art. 39, primo comma, D.L.vo n. 231/01, sorvola sui principi e gli istituti processuali applicabili per consentire all'ente di superare l'incompatibilità e costituirsi nel procedimento, limitandosi invece in modo generico a riconoscere "l'operatività della disciplina civilistica per l'individuazione di altra persona fisica legittimata a rappresentare l'ente". Una tale posizione è conseguenza, peraltro, della grave lacuna legislativa presente nell'art. 39 D.L.vo n. 231/01 che non dà alcuna indicazione in proposito, nemmeno per il tramite di un rinvio eterointegrativo ad altre norm.....

 

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