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LE MISURE CAUTELARI NEL PROCEDIMENTO PER LA RESPONSABILITA' AMMINISTRATIVA DEGLI ENTI (PRIMA PARTE) - di Luigi Varanelli, Giudice per le Indagini Preliminari presso il Tribunale di Milano




1) Introduzione: caratteri generali del sistema cautelare delineato dal d.lgvo n. 231 del 2001

La fattispecie complessa costituita dalla responsabilità amministrativa degli enti derivante da reato è stata variamente intesa come illecito amministrativo puro, benché accessorio e connesso a un reato presupposto, ovvero come illecito penale, benché in termini solo sostanziali .
Nondimeno, proprio la scelta del legislatore di introdurre una responsabilità diretta per fatto proprio dell'ente collettivo ha inteso mutuare, da una parte, profili qualificanti della responsabilità penale e, dall'altro, profili specifici di quella amministrativa modulando le garanzie dei due sistemi sino a delineare una sorta di tertium genus di illecito adatto a responsabilizzare la persona morale in prima istanza non sacrificando, tuttavia, i canoni della dogmatica penalistica tradizionale restia a configurare la capacità penale delle persone giuridiche .
Secondo altra impostazione, si verterebbe di un sottosistema autonomo, sussumibile nell'ambito del più generale sistema punitivo comprendente sia l'illecito penale che quello amministrativo .
Di recente, per la prima volta chiamata a pronunciarsi sul decreto lgvo n. 231 del 2001, la Cassazione a SSUU ha ripercorso la genesi della responsabilità degli enti collettivi per gli illeciti amministrativi dipendenti da reato definendola come l'epilogo di un lungo cammino volto a contrastare il fenomeno della criminalità d'impresa attraverso il superamento del principio societas delinquere non potest e nell'ambito di un progressivo processo di armonizzazione della normativa interna a quella internazionale ispirata in materia da quella anglosassone.
In particolare, si è incentrata sul sistema sanzionatorio espressione del superamento degli schemi classici del diritto penale "nucleare" posto che il decreto giustappone sanzioni pecuniare e quelle interdittive secondo un'impostazione binaria; mentre, a sé stante, colloca come sanzione autonoma e principale la confisca; infine, ad esaurire il proteiforme e in parte innovativo sistema sanzionatorio, prevede la pubblicazione della sentenza.
Il sistema cautelare articolato nel d.lgvo n. 231 del 2001 assume un ruolo centrale nell'economia dell'intervento normativo .
Precisamente, presenta una struttura dualistica incentrata, da un lato, su una tipologia di misure corrispondenti a quelle personali, ossia quelle interdittive, e, dall'altro, su quelle reali, ossia un particolare tipo di sequestro preventivo e quello conservativo.
Le misure cautelari del decreto n. 231 sono sì funzionali alla effettività del sistema di responsabilità degli enti per illeciti amministrativi derivanti da reato; tuttavia, più specificamente, sono connotate rispetto a quelle ordinarie in modo da accentuare la strumentalità, più che rispetto al processo, alla stessa decisione .
Ed invero, la ripartizione tra misure assimilabili, in ragione della peculiarità dei soggetti cui ineriscono, a quelle personali, da un lato, e a quelle reali, dall'altro, pur corrispondendo all'impianto delle misure cautelari del processo penale nei confronti delle persone fisiche, si caratterizza per l'esclusiva esigenza cautelare di tipo preventivo, non configurandosi né il pericolo di fuga né quello di inquinamento probatorio.
Al riguardo, se appare prima facie scontata la non prospettabilità delle altre due esigenze cautelari proprio in ragione del sostrato fenomenico del soggetto cui si applicano, trattandosi di ente morale, nondimeno, è stato osservato che tanto non può ridursi a una sorta di conseguenza necessaria, potendosi ipotizzare, infatti, con i dovuti adattamenti, sia l'una che l'altra esigenza.
In particolare, quanto al pericolo di fuga, trasfigurandolo nel pericolo di trasformazione dell'ente e di sottrazione dei beni; quanto al pericolo di inquinamento probatorio, circoscrivendolo alla sottrazione di certi particolari beni quali la documentazione della società o la stessa contabilità utile per istruire la prova dell'illecito.
Tali altre esigenze cautelari, pur coniugate nei termini indicati, tuttavia vengono altrimenti soddisfatte da appositi e diversi strumenti predisposti dal decreto.
Precisamente, la disciplina specificamente dettata per le vicende modificative dell'ente ha struttura principale e non meramente accessoria, strumentale e provvisoria, come quella cautelare, con la conseguenza che assorbe e supera la mera esigenza cautelare corrispondente.
Altrettanto, il pericolo di inquinamento probatorio, nei termini descritti, risulta adeguatamente tutelato con lo stesso sequestro probatorio, pur non espressamente previsto accanto a quello conservativo e a quello preventivo finalizzato alla confisca, e, nondimeno, senz'altro ipotizzabile in forza della riscontrata compatibilità della corrispondente normativa del codice di rito alla stregua del richiamo generale di cui all'art. 34 del decreto .
In realtà, la legge delega, 29.9.2000 n. 300, all'art.11 lett. o), aveva esclusivamente previsto che le sanzioni interdittive fossero configurate, con adeguata tipizzazione dei requisiti, anche in sede cautelare, mentre la Relazione governativa al decreto legislativo, parag. 17, nel giustificare l'ampliamento anche alle misure reali, aveva indicato l'esigenza di "apprestare un sistema di cautele" al duplice scopo di evitare la dispersione delle garanzie delle obbligazioni civili derivanti dal reato e paralizzare o ridurre l'attività dell'ente quando la prosecuzione della stessa possa aggravare o protrarre le conseguenze del reato ovvero agevolare la commissione di altri reati.
La mera anticipazione di un tipo di sanzione, quella interdittiva, come declinata nelle diverse forme, in sede cautelare in quasi perfetta sovrapposizione, in quanto funzionale all'effettività dell'accertamento finale, è stata pertanto integrata con la previsione della cautela reale.
Ribadita la natura strumentale e accessoria del sistema cautelare, ne è stata accentuata la funzionalizzazione alla decisione ossia all'accertamento finale sicché la connotazione in termini di anticipazione, ovviamente in termini riduttivi – atteso che la coincidenza degli effetti ne comporterebbe lo snaturamento e ovviamente l'incostituzionalità - , di talune sanzioni, spiega anche l'inclusione di alcune della cautele reali non espressamente indicate nella legge delega.
Al riguardo, rimarcato il coerente perseguimento della accentuata finalità volta alla effettività della decisione propria del sistema cautelare del decreto n. 231, è stato osservato che non sarebbe prospettabile alcun eccesso di delega in forza del richiamo alle disposizioni del codice di rito in quanto compatibili .
In particolare, oltre al sequestro conservativo, è stato contemplato anche quello preventivo finalizzato alla confisca di cui all'art. 19 ossia alla confisca- sanzione del profitto o prezzo del reato, mentre è stato escluso il sequestro preventivo corrispondente a quello ordinario previsto dall'art. 321 co. 1 c.p.p ossia quello meramente impeditivo.
Sennonché, tale esclusione va rapportata alla misura interdittiva, estrema, della stessa attività dell'ente il cui effetto risulterebbe, quindi, più ampio e comprensivo di quello perseguito dal sequestro preventivo volto a impedire l'aggravamento o la protrazione degli effetti del reato ovvero l'agevolazione della commissione di altri reati mediante il vincolo apposto su cose pertinenti al reato, applicabile, dunque, anche all'intera azienda e, di fatto, in ultima analisi, all'intera attività dell'ente.
Al riguardo, tuttavia, va pure osservato che il provvedimento reale determinerebbe sì il medesimo effetto, tuttavia, senza quelle limitazioni temporali e di altra natura che conformano le misure interdittive e che rappresentano l'elemento rivelatore della peculiare strutturazione del sistema cautelare in questione.
Gli enti collettivi responsabili degli illeciti svolgono normalmente e funzionalmente attività esterna, lucrativa ovvero diversa, come nel caso delle associazioni e delle fondazioni no profit , il cui sacrificio, per le esigenze di tutela della collettività, non può essere tale da determinarne giocoforza la stessa estinzione.
Precisamente, se il sacrificio della compressione della libertà personale non determina di per sé la morte del soggetto, al contrario, l'interdizione, nelle varie forme congegnata, - dalla più grave in termini totali a quella relativa a determinati esercizi di diritti o facoltà -, dell'attività di tali enti potrebbe, anche per un lasso di tempo solo limitato, determinarne l'estinzione posto che, proprio attraverso l'attività sociale, l'ente collettivo esprime la sua stessa esistenza nel mondo fenomenico, prima ancora che in quello giuridico.
L'incisione nell'attività dell'ente, pertanto, comporta effetti menomanti e anche letali in proiezione futura che impongono necessariamente di muovere da tale elemento ermeneutico per esaminare la materia.
In particolare, l'interruzione di un'attività commerciale o la riduzione dell'esplicazione del potere di contrattare con enti pubblici, potrebbe sortire effetti letali non voluti e, quindi, estranei e sproporzionati rispetto alle finalità della cautela, quali perdite economiche irreversibili, diseconomie, perdita di mercati di riferimento etc.
L'accentuazione del connotato specifico dell'attività dell'ente giustifica il particolare sistema cautelare imperniato proprio sulle misure interdittive modulate sulle corrispondenti sanzioni ad eccezione di alcune per intrinseca natura incompatibili in sede cautelari, quali la pubblicazione della sentenza di condanna.
Ne consegue che la centralità delle misure interdittive, considerato che anche quelle reali previste ne rappresentano in qualche modo il riflesso, trova pieno fondamento sull'elemento qualificante dell'attività dell'ente.
Di qui, dunque, il carattere dinamico, pervasivo e, inoltre, di anticipazione pressoché simmetrica rispetto alle sanzioni definitive:
- le singole misure interdittive necessariamente rispetto alle corrispondenti sanzioni interdittive;
- il sequestro preventivo rispetto alla confisca finale, configurata come sanzione principale;
- il sequestro conservativo, rispetto alla sanzione amministrativa pecuniaria di cui all'art. 10, oltre che per le obbligazioni civili.
Del resto, proprio le misure interdittive, in coeren.....

 

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