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PARAMETRI OGGETTIVI D'IMPUTAZIONE ALL'ENTE DELLA RESPONSABILITA' PER IL REATO DI AGGIOTAGGIO - di Luca Pistorelli, Magistrato addetto al Massimario della Corte di Cassazione

G.i.p. Tribunale Milano 26.2.2007, Fondazione M. e altri. Est. Cerreti.



(omissis)

FONDAZIONE M. EX D.LGS. 231/2001

(omissis)

Il reato di manipolazione del mercato costituisce uno dei cd. reati presupposto idoneo a costituire il fatto illecito cui viene ricollegata, in presenza di determinati elementi oggettivi e soggettivi, la responsabilità dell'ente.
Il decreto legislativo 231/2001, sanzionando la persona giuridica in via autonoma e diretta con le forme del processo penale, si differenzia dalle preesistenti sanzioni irrogabili agli enti, così da sancire il tramonto del dogma "societas delinquere non potest". E ciò perché, ad onta del "nomen iuris", la nuova responsabilità, nominalmente amministrativa, dissimula la sua natura sostanzialmente penale; forse sottaciuta per non aprire delicati conflitti con i dogmi personalistici dell'imputazione criminale, di rango costituzionale (art. 27 Cost.), interpretabili in accezione riduttiva, come divieto di responsabilità per fatto altrui o, in una più variegata, come divieto di responsabilità per fatto incolpevole (Cass.Pen. n. 3615 del 20.12.2005).
Il nesso di collegamento tra fatto costituente reato e responsabilità dell'ente è costituito dalla commissione del reato "nell'interesse o a vantaggio dell'ente" da parte di due diverse categorie di "soggetti legittimati": i soggetti in posizione apicale e quelli sottoposti all'altrui vigilanza.
I soggetti in posizione apicale sono individuati dall'art. 5 in coloro che rivestono funzioni di rappresentanza, di amministrazione o di direzione dell'ente o di una sua unità organizzativa dotata di autonomia finanziaria e funzionale ovvero esercitano, anche di fatto, la gestione e il controllo dello stesso.
Nel caso di soggetto in posizione apicale, come nel caso di specie, la responsabilità della societas è riconosciuta già sulla base della mera commissione del reato nell'interesse o a vantaggio dell'ente, salva la possibilità per quest'ultimo, di dimostrare l'estraneità dell'episodio criminoso alla politica d'impresa attraverso la prova dell'adozione di idonei ed efficaci modelli di organizzazione (cd. compliance program).
Il legislatore ha, pertanto, aggiunto un requisito di natura soggettiva, che evoca, secondo l'orientamento di legittimità già citato, l'idea della cd. "culpa in vigilando", consistente nella inesistenza di un modello di organizzazione idoneo a prevenire i reati.
La responsabilità ex d.lgs 231 è una "responsabilità diretta", in quanto deriva da un fatto proprio dell'ente, cioè da un deficit dell'organizzazione dell'impresa, ed autonoma rispetto alla responsabilità dell'autore del reato.
L'adozione del protocollo gestionale ed organizzativo idoneo alla prevenzione di specifici rischi – reato e concretamente efficace esclude la responsabilità dell'ente.
La predisposizione del modello organizzativo costituisce, infatti, il presupposto per recidere il collegamento tra la colpevolezza della persona giuridica e quella dei soggetti in posizione apicale, fondato sul riconoscimento di questi ultimi quali ispiratori della politica d'impresa dell'ente.
Ciò che rileva, ai fini della esenzione della responsabilità dell'ente o della sua attenuazione, nel caso di adozione post delictum, è la predisposizione di una rete di controlli capace di garantire l'osservanza delle regole e che permetta di individuare tempestivamente situazioni di rischio ed adottare i conseguenti provvedimenti.
Nel caso di specie, la FONDAZIONE M. non aveva un protocollo organizzativo (né ante factum, quale causa di esclusione della punibilità, né post factum, quale attenuante prevista dall'art. 12, comma 2, lett. B), né è stata eccepita dalla società l'inesistenza della cd. colpa dell'organizzazione (il cui onere, per atti compiuti dai vertici aziendali, è invertito a carico dell'ente: art. 6).
La FONDAZIONE ha fondato la sua prospettiva difensiva sul rilievo che il reato sia stato commesso nell'esclusivo interesse di U. e che M., avendo acquistato le azioni ad un prezzo più alto, frutto della manovra manipolativa, rappresentasse, in realtà, la vittima del reato.
La prospettazione difensiva, pur suggestiva, a seguito di una approfondita analisi del materiale probatorio, risulta priva di fondamento.
L'ente non risponde ex d.lgs. 231/2001, se i soggetti legittimati ad impegnarne la responsabilità abbiano agito nell'esclusivo interesse proprio o di terzi, in sostanza con condotte estranee alla politica d'impresa (Cass. cit.).
Quanto ai concetti di interesse e vantaggio, permane in dottrina qualche dubbio circa la loro reale valenza di criteri d'imputazione alternativi: il concetto di "vantaggio" sembrerebbe presupporre la necessità di un'indagine obiettiva ex post; il concetto di "interesse" comporterebbe valutazioni di tipo soggettivo ed ex ante.
Altra parte della dottrina propone la possibilità di una reductio ad unum, suggerendo il criterio unificatore "dell'interesse obiettivamente inteso", da intendersi quale "interesse riconoscibilmente connesso alla condotta dell'autore del reato", di modo che il collegamento tra ente e fatto illecito non sia rimesso alle intenzioni dell'agente, ma poggi su dati obiettivi.
Secondo altra interpretazione, l'interpretazione sistematica del d. lgs. 231/01 condurrebbe a risultati diametralmente opposti. In particolare l'impossibilità di considerare i criteri dell'interesse e del vantaggio come endiadi è dedotta dall'art. 12, che prevede il pagamento della sanzione pecuniaria in misura ridotta nel caso in cui l'autore ha commesso il fatto nel prevalente interesse proprio o di terzi e l'ente non ne ha ricavato vantaggio o ne ha ricavato un vantaggio minimo, così configurando una tipica situazione in cui rilevano contestualmente entrambi i presupposti.
Secondo la Suprema Corte, i due vocaboli esprimono concetti giuridicamente differenti: "potendosi distinguere un interesse "a monte" della società ad una locupletazione – prefigurata, pur se di fatto, eventualmente, non più realizzata – in conseguenza dell'illecito, rispetto ad un vantaggio obiettivamente conseguito all'esito del reato, perfino se non espressamente divisato "ex ante" dall'agente".
Nel caso di specie, l'operazione complessivamente considerata, come già visto, è l'evidente frutto di un accordo a livello apicale tra U. e FONDAZIONE M..
Tale affermazione risulta probatoriamente supportata da tutti gli elementi in precedenza esposti e dalla sequenza logico-temporale degli eventi.
All'esito della manovra manipolativa posta in essere da U., FONDAZIONE M., su ordine di T., ha acquistato la quantità preordinata di azioni U. priv.
Al fine di sconfessare la tesi difensiva, occorre soffermarsi sul concetto di "interesse" dell'ente, presupposto di applicabilità della normativa in questione.
I comportamenti illeciti, infatti, vengono in concreto sempre più spesso realizzati nei mercati regolamentari, dalle più importanti e capitalizzate società commerciali, organizzate secondo i più moderni principi di "ingegneria societaria ed aziendale", i quali prevedono ormai come schemi tipici di organizzazione quelli del collegamento societario e delle reti aziendali.
In particolare, la realtà economica vede sempre più il prosperare dei gruppi di società, la cui caratteristica è quella di corrispondere, sotto il profilo economico, ad un complesso unitario ed organizzato ispirato da indirizzi strategici unitari, che ripete gli schemi di comando e di controllo esistenti all'interno di una singola unità aziendale complessa.
Ove si aderisse all'interpretazione restrittiva del concetto di "interesse dell'ente", si sposerebbe una visione inattuale dell'ente, concepito come una monade isolata all'interno del complesso sistema economico attuale, con conseguenti evidenti lacune di tutela tutte le volte in cui l'interesse perseguito sia ricollegabile non all'ente di cui fa parte l'autore del reato, ma ad una società controllata o controllante, oppure al gruppo nel suo insieme.
Non mancano, peraltro, interpretazioni dell'art. 5 d.lgs. 231/2001 tendenti ad estendere la rilevanza del concetto di interesse fino a ricomprendervi quella di "interesse di gruppo", facenti leva ora sul riferimento tra i soggetti capaci di impegnare la responsabilità dell'ente, al soggetto posto al vertice di un'unità organizzativa dotata di autonomia finanziaria e funzionale, quale potrebbe essere considerata il "vertice" della società controllata, ora sulla possibilità di considerare i vertici della società controllante come soggetti che esercitano di fatto la gestione ed il controllo dell'ente, idonei ex art. 5 ad impegnare la responsabilità dell'ente.
Appare evidente che, in presenza di gruppi d'imprese, il perseguire l'interesse di gruppo attraverso la commissione di un reato, realizza una delle condizioni richieste ai fini dell'integrazione dei criteri d'imputazione oggettiva della responsabilità.
Il concetto d'interesse di gruppo, del resto, era già stato riconosciuto in una serie di decisioni di legittimità prima della riforma ed è stato espressamente preso in considerazione nella legge delega per la riforma del diritto delle società di capitali ed ha determinato l'inserimento nel codice civile delle norme di cui agli artt. 2497 e 2497 ter c.c.
Il legislatore penale, a sua volta, ha fatto riferimento al concetto di gruppo in sede di definizione delle fattispecie di false comunicazioni sociali (artt. 2621 e 2622).
Nell'art. 2634 c.c., infine, è stata esclusa la ingiustizia del profitto, che integra il dolo specifico di quel reato, quando lo svantaggio per la società, cui appartiene l'amministratore infedele, venga compensato da un vantaggio che gli provenga dalle dinamiche di gruppo.
Nel caso di specie, la cointeressenza U.-M., all'epoca dei fatti, è efficacemente sintetizzata nella relazione CONSOB, sul punto qui integralmente riportata:
"All'epoca dei fatti U. aveva un capitale sociale composto da 507.651.510 azioni, dal valore nominale di € 1, di cui 323.201.414 ordinarie e 184.450.096 privilegiate.
Sia le azioni ordinarie sia le azioni privilegiate erano (e sono tuttora) quotate sul Mercato Telematico Azionario (nel prosieguo MTA); le azioni ordinarie appartengono al segmento dei titoli a media capitalizzazione, il cui andamento complessivo è rappresentato dall'indice MIDEX.
Il controllo faceva capo a H. S.p.A. attraverso la controllata F., che deteneva il 54,895% del capitale ordinario, corrispondente al 36,965% di quello votante. Altri azionisti rilevanti con quote sul capitale votante più piccole erano:
- SOCIETÀ R. MUTUA DI ASSICURAZIONI (3,241%);
- H. S.p.A. (2,756%);
- P. ASSURANCES S.c.r.l. (2,558%);
- M. (2,549%) ;
- S.P. S.p.A.(2,098%).
Per un breve periodo successivo all'epoca dei fatti descritti nella presente relazione, anche la FONDAZIONE M. è stata azionista rilevante di U.: tra il 5 giugno 2003 e l'11 giugno 2003 ha detenuto una partecipazione di poco superiore alla soglia del 2%, pari al 2,034%.
La struttura del Gruppo U. risulta molto complessa ed in continua evoluzione, caratterizzata da una catena piramidale e ‘circolare', in quanto le società poste ai livelli più elevati della catena sono a loro volta partecipate dalla stessa U.. In particolare, all'epoca dei fatti, vi erano altri 4 livelli sopra a F., caratterizzati da partecipazioni incrociate principalmente fra tre soggetti: la LEGA C., il Gruppo M. (tramite BANCA M. S.p.A. e FONDAZIONE M., oltre che tramite BANCA A. M. S.p.A. - nel prosieguo: Gruppo M.) ed il gruppo riconducibile al finanziere bresciano E. G. (tramite H. S.p.A. e F.G. S.p.A. - nel prosieguo, per semplicità: Gruppo G.).
E' opportuno ricordare che la prima importante ristrutturazione societaria del Gruppo U. è avvenuta nel 2001, quando il controllo di F., allora controllata da un nutrito gruppo di cooperative, è stato trasferito ad una nuova società, H. S.p.A.; contestualmente nel capitale di F. sono entrati il Gruppo M., con il 25,6%, e H. S.p.A., con il 17,4%. H. S.p.A., il cui capitale è in mano a 29 cooperative, ha mantenuto il controllo di F. con una quota pari al 51%.
In data 6 febbraio 2003, a seguito di un accordo sottoscritto tra H. S.p.A. e BANCA M. S.p.A., quest'ultima - che all'epoca deteneva direttamente il 20% del capitale sociale di F. - si è impegnata ad acquistare una partecipazione del 13,4% in quest'ultima società, cosicché la partecipazione del Gruppo M. in F. sarebbe salita dal 25,6% al 39% (cfr. all. n. 1). Contestualmente H. S.p.A. ha garantito:
a) che avrebbe mantenuto in portafoglio (tramite F.) non meno del 50,2% delle azioni ordinarie U.;
b) che U. avrebbe mantenuto inalterata all'1,99% la propria partecipazione in BANCA M. S.p.A..
Successivamente, il Gruppo M. ha dato seguito all'accordo stipulato il 6 febbraio 2003, rilevando una parte della quota detenuta in F. da H. S.p.A., che è così scesa dal 17,4% al 4%. In cambio il Gruppo G. ha incrementato la propria partecipazion.....

 

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