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RILEVANZA DEL MODELLO SOCIETARIO E DELL'ASSETTO DI CORPORATE GOVERNANCE NELLA CONFIGURAZIONE DELL'ORGANISMO DI VIGILANZA, UNA RIFLESSIONE CRITICA - di Sandro Bartolomucci, partner Lexjus




Senza tema di smentita, il D.lgs. 8 giugno 2001 n. 231 c.s.m. ha costituito sin dal momento della promulgazione materia di grande interesse e terreno di confronto di orientamenti interpretativi e di tecniche applicative, nonché di raccordo di discipline, anche speciali e di settore, che nel crogiuolo del concreto Modello penal preventivo devono trovare sintesi e coordinamento.
Tale carattere è portato di un connotato potremmo dire genetico della normativa de qua, che discende dall'ambigua configurazione giuridica della responsabilità per illecito dipendente da reato per costruire la quale, in presenza del totem costituzionale dell'art. 27, lo stesso Legislatore nella Relazione accompagnatoria ha dovuto evocare un tertium genus.
Ai motivi di originalità e novità della normativa, si sono aggiunti in virtù delle successive novellazioni aspetti disfunzionali di sistema, carenze di omogeneità e finanche vere anomalie. Partendo dal primigenio discutibile self restrain del catalogo originario dei reati presupposto rispetto alla previsione fatta dalla Legge delega 29 settembre 2000 n. 300 attuativa di direttive internazionali, sono intervenute integrazioni successive talora sensibili più alle aspettative (frenanti) di talune lobbies, che non al predicato di una reale azione preventiva e di contrasto dei fenomeni degenerativi dell'impresa. Dal corrente trend novellatorio del numerus clausus di reati è possibile cogliere una serpeggiante mutazione - evolutiva od involutiva ? - della prospettiva legislativa sottesa al d.lgs. 231: ove in origine veniva operata una moral suasion dell'ordinario ente collettivo ad un esercizio ethic oriented dell'impresa, responsabilizzandolo alla prevenzione di eventuali fenomeni degenerativi verificabili nel proprio contesto aziendale (da cui la sua responsabilità per "colposo difetto organizzativo"), oggi la realizzazione di taluni reati tipici (pensiamo all'eversione dell'ordine democratico di cui all'art. 25 quater o alla pratica dell'infibulazione ex art. 25 quater, 1° comma) presuppone un'indole intrinsecamente criminale, cosicché il fatto di reato più che causalmente derivante da una negligente inazione dell'ente, è l'effetto di una sua agevolazione, se non induzione a delinquere, dei propri organici e collaboratori.
Ma non è tutto. Sono rilevabili ulteriori ed eterogenei fattori di complicazione e condizionamento per l'ente virtuoso determinatosi ad elaborare un proprio Compliance program, invero (generalmente) nella preminente aspettativa del beneficio di esonero da responsabilità (o ai trattamenti premiali minori), più che sensibile al credo dell'etica d'impresa.
In primis, ci riferiamo agli interventi normativi di attuazione settoriale, peraltro, attraverso la discutibile tecnica legislativa dell'integrazione ab externo e per relationem al sottosistema autonomo del d.lgs. 231, operati in ambito bancario e finanziario, nel contrasto del fenomeno del Market abuse e, da ultimo, nella tutela dell'Ambiente . Interventi sovente privi di omogeneità e sistematicità con l'impianto della "231", portanti deroghe al suo tipico regime sanzionatorio , legittimanti Authorities di settore ad espletare quelle funzioni di accertamento della responsabilità dell'ente e del suo sanzionamento che sono prerogative esclusive del giudice penale. E' stata altresì richiesta a talune categorie di enti l'adozione di Modelli penal preventivi "amministrati" (o atipici), conformati a prescrizioni determinate e validati ex ante da Autorità tutorie , così edulcorando i connotati tipici del Compliance program, quali la spontanea adozione e l'essere "tailor made" sullo specifico ente.
Se tale tecnica di legiferazione sconta l'effetto di accrescere la frammentarietà e la stratificazione delle fonti normative, con conseguenti difficoltà ermeneutiche, del tutto fuorviante e sistematicamente incoerente appare la prassi invalsa di prevedere in sede di regolamentazione di specifici ambiti e settori nei quali viene predicata la responsabilità propriamente amministrativa (ex l. n. 689/1981) della persona giuridica, un anomalo e inconferente richiamo espresso e non meglio circostanziato – solo prudenzialmente condizionato alla ricorrenza di ragioni di compatibilità – alla sezione del d.lgs. 231 riguardante l'azione penal preventiva e la connessa scriminante.
Ad una responsabilità tipicamente oggettiva "per fatto altrui", di natura civilistica e di contenuto pecuniario, con vincolo di sussidiarietà e solidarietà per l'ente, avente ad oggetto la sanzione irrogata ai suoi legali rappresentanti o ai soggetti organici autori della violazione – quindi, non comminata direttamente all'ente a fronte di una sua responsabilità, prova ne sia che lo stesso, accollatosi il pagamento, ha azione di regresso nei confronti dell'autore del reato -, viene impropriamente operato un rinvio al paradigma normativo della "231" incentrato, invece, sulla responsabilità dell'ente per "fatto proprio", della quale risponde personalmente e con il proprio patrimonio (artt. 8 e 27, d.lgs. cit.), fatta salva l'esimente giudiziale ove sia accertata lefficacia e l'effettività dell'azione prevenzionale espletata ante reato.
Tale richiamo alla "231",sovente operato de plano quasi si trattasse di una "clausola di stile" nel testo normativo, realizza una perniciosa commistione e conseguente sviamento di due regimi di responsabilità del soggetto metaindividuale, affatto diversi, rispondenti a ratio distinte, che presentano presupposti e conseguenze sanzionatorie non equiparabili.
Sul versante pratico-applicativo, stante la magmaticità della situazione, un supporto univoco e chiarificatore nell'esegesi e nell'applicazione della normativa – al pari dell'azione espletata dalle Federal Sentencing Guidelines statunitensi nel 1991 - non può dirsi ancora compiuto da parte della Giurisprudenza. Le misure finora adottate rispondono ad esigenze tipicamente cautelari, cosicché la peculiarità della fattispecie concreta favorisce solo in parte la rilevazione di principi ed orientamenti definiti e di portata generale. Il periculum di reiterazione sollecita l'adozione immediata di misure interdittive, rinviando alla fase del giudizio la valutazione prognostica ex post dell'efficacia preventiva del modello implementato .
Non va poi sottaciuto il tendenziale approccio rigoristico da parte degli Organi inquirenti, anche in sede di applicazione cautelare del sistema sanzionatorio interdittivo che la Legge vorrebbe operato "chirurgicamente" (art. 14), che alimenta qualche legittimo dubbio circa future pronunce di piena irresponsabilità degli enti imputati per illecito da reato, con annessa concessione del trattamento premiale.
Dal quadro preoccupante, invero solo realistico, sommariamente tratteggiato emergono le ragioni che motivano l'ancora recalcitrante adesione alla sollecitazione operata dal d.lgs. 231 (non imputabile unicamente ad una personale sottovalutazione delle potenzialità di reato, ovvero all'onerosità dell'adeguamento) e rendono impegnativa, delicata, rischiosa l'implementazione delle misure general/special preventive idonee a scongiurare la realizzazione di un reato tipico.
Orbene, proprio intorno ad un aspetto applicativo riguardante la costruzione del Modello vorremmo soffermarci per una riflessione che, in questa sede, non può che essere concisa e sommaria.

Adeguatezza organizzativa e prevenzione dei reati tipici
E' oramai principio assodato che il modello (etimologicamente da modulum, misura) ordinato alla prevenzione dei comportamenti illeciti debba essere elaborato e reso operativo dal singolo ente, calibrato sulle sue concrete caratteristiche organizzative, dimensionali, operative, strutturali e del background storico. In effetti, tali conclusioni erano già palesate dalla lettera della legge; tuttavia le provvide pronunce di taluna Giurisprudenza hanno ribadito il concetto, producendo la regressione del primo orientamento interpretativo che riteneva le Associazioni categoriali rappresentative abilitate a predisporre (ex combinato dell'art. 6, comma 3° e del d.m. 26 giugno 2003 n. 201) veri compliance programs per i propri Associati e non, invece, Guidelines di istruzione e supporto e vademecum operativi nella de.....

 

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