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LE “VICENDE MODIFICATIVE”: TRASFORMAZIONE, FUSIONE, SCISSIONE E RESPONSABILITÀ DEGLI ENTI - II° PARTE - di Valerio Napoleoni, Consigliere della Corte di cassazione, Assistente di studio presso la Corte costituzionale



(continua)


6. Disposizioni comuni alle ipotesi di fusione e scissione. La determinazione della sanzione pecuniaria e la sostituzione delle sanzioni interdittive.
Il D.lgs. 231/2001 detta, all'art. 31, alcune ulteriori disposizioni, comuni alle ipotesi di fusione e di scissione.
Sollevando l'interprete da un possibile dubbio ermeneutico, è previsto, anzitut-to, che ai fini della determinazione delle singole "quote" in cui, a norma dell'art a dell'art. 11 comma 2 del D.lgs. 231/2001, la sanzione pecuniaria è suddivisa, il giudi-ce debba tenere conto delle "condizioni economiche e patrimoniali" dell'ente origina-riamente responsabile, e non già di quelle ― spesso significativamente diverse ― dell'ente responsabile dopo la vicenda modificativa ( ). Soluzione logica ( ), anche perché evita che l'importo della "quota" lieviti per effetto della compenetrazione, a posteriori, fra le strutture organizzative dell'ente "colpevole" e quelle di uno o più enti "innocenti" (nel caso di fusione e di scissione per incorporazione); ovvero, al contrario, diminuisca a seguito della volontaria frammentazione del patrimonio dell'ente originariamente responsabile (nel caso di scissione) ( ).
Rispetto alle sanzioni interdittive, per converso, viene predisposto ― come già anticipato a più riprese ― uno speciale meccanismo di sostituzione con sanzioni di tipo pecuniario: meccanismo che va peraltro a sommarsi ― colmando lo "iato tempo-rale" che li separa ― agli altri due strumenti che il sistema accorda, in via generale, agli enti onde evitare l'applicazione delle sanzioni in parola ( ). Come attesta, infatti, la "clausola di salvezza" con cui l'art. 31 comma 2 si apre, tanto l'ente risultante dalla fusione (ivi compreso l'incorporante), quanto gli enti beneficiari della scissione — e a fortiori l'ente trasformato — possono conseguire il predetto risultato avvalendosi (allo stesso modo dell'ente originario) dell'istituto della "riparazione delle conse-guenze del reato" di cui all'art. 17 del D.lgs. 231/2001: ossia realizzando, prima della dichiarazione di apertura del dibattimento di primo grado, le tre condizioni dell'integrale risarcimento del danno e dell'eliminazione delle conseguenze dannose o pericolose del fatto criminoso; dell'eliminazione delle "carenze organizzative" che avevano "determinato" il reato; e della messa "a disposizione" del profitto conseguito ai fini della confisca. In mancanza di "riparazione" nei termini previsti dall'art. 17, d'altra parte, i medesimi enti restano abilitati ad attivare la "conversione" in executi-vis ai sensi dell'art. 78 del D.lgs. 231/2001 ― alternativa "onerosa" fatta anch'essa espressamente salva dall'art. 31 comma 4 ― inoltrando la relativa richiesta al giudice dell'esecuzione entro venti giorni dalla notifica dell'estratto della sentenza di con-danna, e dando prova di aver eseguito, sia pur tardivamente, gli adempimenti ripara-tori di cui al citato art. 17. Col risultato — ove l'istanza abbia esito positivo — di ve-der surrogate le sanzioni interdittive con una sanzione pecuniaria di ammontare pari da una a due volte quella applicata in sentenza per il medesimo illecito.
Per le considerazioni già lumeggiate ― collegate al pericolo che le sanzioni in-terdittive si "espandano" a strutture organizzative estranee all'illecito ― il legislatore ha ritenuto, peraltro, di dover offrire una possibilità aggiuntiva all'"ente risultante dalla fusione" e all'"ente al quale, nel caso di scissione, è applicabile la sanzione in-terdittiva" (non anche, dunque, all'ente trasformato) ( ): e ciò in contemplazione se-gnatamente dell'eventualità che detti enti non abbiano potuto avvalersi dell'istituto della riparazione nei termini di cui all'art. 17. Il forzoso atteggiamento di attesa della definizione del processo di accertamento dell'illecito ― cui gli enti in parola sarebbe-ro altrimenti costretti, nella prospettiva di giocare eventualmente la "carta" della con-versione in fase esecutiva ― potrebbe risultare, difatti, penalizzante: giacché la sem-plice pronuncia di una sentenza di condanna, anche non definitiva, a sanzione inter-dittiva getta un'"ombra" sull'ente e può generare "panico" fra i suoi clienti e credito-ri; inoltre, a fronte di una richiesta di conversione in executivis, la sospensione dell'esecuzione della sanzione interdittiva definitivamente inflitta non sarebbe auto-matica, ma affidata ad una valutazione discrezionale del giudice dell'esecuzione (sia pure basata su un parametro di "non manifesta infondatezza": art. 78 comma 3).
Il meccanismo apprestato in tal ottica è una sorta di "ibrido" fra gli istituti di cui agli artt. 17 e 78: si tratta, infatti, nella sostanza, di una rimessione in termini "a pagamento" per la riparazione delle conseguenze del reato in sede cognitiva (atta ad evitare, dunque, la pronuncia della sentenza di condanna alle sanzioni interdittive); ma il "prezzo" da pagare è identico a quello stabilito per la conversione in executivis. Gli enti interessati possono ottenere, cioè, dal giudice la "sostituzione" delle predette sanzioni con una sanzione pecuniaria pari, anche in questo caso, da una a due volte quella della sanzione inflitta (rectius, che sarà inflitta) all'ente in relazione al mede-simo reato (art. 31 commi 2 e 3). La ragione per la quale non si è prevista una rimes-sione in termini "gratuita" è intuitiva: evitare che le operazioni di fusione e scissione si prestino a manovre di "scavalcamento" puro e semplice del limite temporale previ-sto dall'art. 17.
Ai fini della fruizione del "beneficio" occorre, come sempre, la realizzazione dei tre adempimenti riparatori di cui al medesimo art. 17: ma con la precisazione che l'eliminazione delle "carenze organizzative che hanno determinato il reato" ― la quale non può comunqu.....

 

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