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LA RESPONSABILITÀ DEL DIRIGENTE PREPOSTO ALLA REDAZIONE DEI DOCUMENTI CONTABILI E IL SISTEMA SANZIONATORIO - II° PARTE - di Alessandra Rossi, Associato di Diritto Penale Commerciale Università degli Studi di Torino e Università degli Studi di Genova

(segue)


Per ciò che riguarda la responsabilità penale, va evidenziato che il legislatore della riforma del 2005 ha aggiunto ai soggetti attivi delle fattispecie di ‘False comunicazioni sociali' e ‘False comunicazioni sociali con danno' (artt. 2621 e 2622 cod. civ.), ‘Infedeltà a seguito di dazione o promessa di utilità' (art. 2635 cod civ.), ‘Ostacolo alle funzioni delle autorità pubbliche di vigilanza' (art. 2638 cod. civ.) e ‘Rivelazione di segreto professionale' (art. 622, 2° comma cod. pen.) i dirigenti preposti alla redazione dei documenti contabili societari .
Al riguardo, giova ribadire che pare corretto ritenere che questi nuovi soggetti possano realizzare gli illeciti in prima battuta sicuramente nel contesto di società quotate ed ‘al massimo' in società emittenti strumenti finanziari diffusi tra il pubblico in misura rilevante. Ciò, nel rispetto del divieto di analogia in malam partem.
L'istituzione del dirigente finanziario mira alla creazione di un ulteriore garante ex lege della veridicità delle comunicazioni societarie aventi ad oggetto dati economici, patrimoniali e finanziari, oltre che dell'efficacia dei sistemi interni di controllo contabile, onde meramente conseguenziale risulta il suo inserimento tra i soggetti attivi delle fattispecie avanti elencate.
Al riguardo, va dato atto di quell'interessante impostazione che, in chiave critica, considerato che "nell'ambito dei reati societari la responsabilità penale risulta incardinata sull'investitura formale della qualifica o della funzione, oltre che sull'esercizio continuativo e significativo dei poteri tipici ad essa inerenti (art. 2639 cod. civ.)" trova poco comprensibile il tenore dell'art. 154 bis, 4° comma t.u.f., il quale, stabilendo come già affermato che "al dirigente preposto alla redazione dei documenti contabili societari devono essere conferiti adeguati poteri e mezzi per l'esercizio dei compiti attribuiti ai sensi del presente articolo", potrebbe ingenerare confusione, ponendo a carico della società un obbligo che, in caso di inosservanza, sembrebbe "configurare una causa di non punibilità per il dirigente.
Ciò che, a sua volta, verrebbe inammissibilmente a significare che la sua posizione di garanzia non discende dalla qualifica formale, ma soltanto dall'effettiva attribuzione di poteri e mezzi, al pari di una qualsiasi delega di funzioni" .
Pare possibile ipotizzare un coinvolgimento di tipo penale anche in un contesto di concorso di persone nel reato mediante omissione, percorrendo la via della posizione di garanzia, con conseguente obbligo giuridico del dirigente contabile di impedire l'altrui agire criminoso (e specificamente l'agire criminoso degli amministratori), seppur soltanto in relazione a quanto ‘impedibile' sulla base della ottemperanza ai circoscritti doveri di intervento ex lege preindividuati e desumibili dai contenuti dell'art. 154 bis t.u.f. e, comunque, in relazione a reati realizzati in contesti societari quotati od emittenti strumenti finanziari diffusi tra il pubblico in misura rilevante.

Va ricordato che tra i soggetti legati da rapporto di lavoro subordinato con la società soltanto i direttori generali ed i dirigenti preposti alla redazione dei documenti contabili societari sono destinatari di precetti penali inseriti nel Titolo XI del Libro V del codice civile.
Ai sensi dell'art. 2939, 1° comma cod. civ. risulta ‘fissato' il postulato in forza del quale allorquando la qualificazione di un soggetto dipenda da un complesso di funzioni che gli sono proprie e la condotta tipica si riferisca alla violazione dei doveri inerenti a questa sfera di funzioni, chi svolge effettivamente queste funzioni, in modo sistematico e continuativo, si trova nella posizione soggettiva richiesta dalla legge penale: nel caso, del dirigente preposto alla redazione dei documenti contabili societari nelle società di riferimento (quotate ed emittenti strumenti finanziari diffusi tra il pubblico in misura rilevante).
Detta formula di equiparazione vede il suo nucleo nei parametri della continuatività e della significatività dei "poteri tipici inerenti alla qualifica o alla funzione", parametri elevati ad indici di verifica sostanziale. Continuità nel tempo, al fine di escludere che atti isolati possano essere forieri di conseguenze sul piano della responsabilità penale e significatività rispetto alla attività complessiva, al fine di evitare che attività settoriali o di limitata tipologia possano ‘ingiustamente' attrarre soggetti nell'ambito di responsabilità penali.
La formula appare di conseguenza sufficientemente sottoscrivibile nella sua potenzialità di delimitare i confini di una ‘logica' equiparazione tra soggetti di diritto e soggetti di fatto attraverso obbligatorie valutazioni specifiche, diversificate ed individualizzate ‘di quantità' e ‘di qualità', con la buona prospettiva di evitarsi preoccupanti astrazioni presuntive dell'estensione in esame e così ferme restando, si crede, le seguenti esclusioni: la rilevanza di contributi sporadici ed occasionali, la sufficienza di mere intromissioni parziali, la valenza di attività esecutive marginali ed avulse da ogni sistematicità.
Laddove comunque non sembra necessario che il soggetto di fatto per rispettare i parametri abbia svolto la totalità delle funzioni proprie del corrispondente soggetto di diritto . Con l'equiparazione che verrà ad incidere sia su situazioni di mere irregolarità formali, sia su ipotesi di annullabilità o di nullità (ad esempio, di nomine), sia, ancora, su vicende ‘successive' (quali la cessazione dell'ufficio, la rinunzia, la revoca, la scadenza del tempo, la decadenza per il sopravvenire di incapacità o di altre ragioni) .

Per ciò che concerne le false comunicazioni sociali (artt. 2621 e 2622 cod. civ.) , il nuovo assetto di tutela a seguito degli interventi sulle originarie ipotesi di cui alla l. 265 del 2005 è caratterizzato dalla previsione di una pluralità di fattispecie, con una conseguente frammentazione della tradizionale unitarietà della fattispecie incriminatrice, attraverso la predisposizione di una progressione offensiva di figure di reato, di gravità cresce.....

 

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