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MARKET ABUSE E INSIDER TRADING: L'APPARATO SANZIONATORIO - I° PARTE - di Alessandra Rossi, Associato di Diritto Penale Commerciale Università degli Studi di Torino e Università degli Studi di Genova

Sommario: 1. Premessa. – 2. Sanzioni penali e sanzioni amministrative. – 3. Responsabilità dell'ente: risposte sanzionatorie conseguenti a reato e risposte sanzionatorie conseguenti a illecito amministrativo.


1. Premessa.

Al fine di meglio prospettare la complessa struttura dell' apparato sanzionatorio - assai corposo ed afflittivo - determinato dal recepimento della direttiva sul market abuse, rapportabile alle fattispecie di abuso di informazioni privilegiate e di manipolazione del mercato, con qualche cenno altresì alla fattispecie di aggiotaggio, pare opportuno un preliminare ancorchè rapido inquadramento delle differenti ipotesi ‘punitive' oggi esistenti, sia quali illeciti perpetrabili da un soggetto attivo ‘persona fisica', sia quali illeciti degli ‘enti', conseguenti quindi alla realizzazione dei correlativi fatti di reato o - dato del tutto innovativo, che giova mettere immediatamente in evidenza - dei correlativi illeciti punitivo-amministrativi da parte di un soggetto ‘persona fisica' che abbia agito nell'interesse od a vantaggio dell'ente, in posizione ‘apicale', quale persona che rivesta funzioni di rappresentanza, di amministrazione o di direzione dell'ente o di una sua unità organizzativa dotata di autonomia finanziaria e funzionale o come persona che eserciti, anche di fatto, la gestione od il controllo dell'ente medesimo, ovvero in posizione di ‘sottoposto', quale persona appunto sottoposta alla direzione od alla vigilanza di uno dei soggetti in posizione ‘apicale' (art. 5 d. lgs. 8 giugno 2001, n. 231). Ancorchè vada preliminarmente ricordato che ai sensi dell'art. 183 d. lgs. 24 febbraio 1998, n. 58 le disposizioni, globalmente considerate, di cui al nuovo Titolo I bis d. lgs. cit non si applicano "alle operazioni attinenti alla politica monetaria, alla politica valutaria o alla gestione del debito pubblico compiute dallo Stato italiano, da uno Stato membro dell'Unione europea, dal Sistema europeo delle Banche centrali, da una Banca centrale di uno Stato membro dell'Unione europea, o da qualsiasi altro ente ufficialmente designato ovvero da un soggetto che agisca per conto degli stessi", nonché "alle negoziazioni di azioni, obbligazioni e altri strumenti finanziari propri quotati, effettuate nell'ambito di programmi di riacquisto da parte dell'emittente o di società controllate o collegate, ed alle operazioni di stabilizzazione di strumenti finanziari che rispettino le condizioni stabilite dalla Consob con regolamento", il legislatore ha optato per una moltiplicazione non indifferente degli illeciti di riferimento.

Per ciò che concerne le riformate ipotesi di ‘abuso di informazioni privilegiate', coesistono due fattispecie, identiche nelle modalità comportamentali e difficilmente distinguibili anche in punto elemento soggettivo, ma qualificate da differente natura giuridica: una fattispecie delittuosa (art. 184 d. lgs. 58/1998) ed una fattispecie punitivo-amministrativa (art. 187 bis d. lgs. cit.). E di quest'ultima ci si permette subito anticipare l'esordio - determinante per inquadrarne l'operatività nei confronti della analoga fattispecie penale - fissato nella formula normativa. "Salve le sanzioni penali quando il fatto costituisce reato…".
Per ciò che concerne il contesto ‘aggiotaggio/manipolazione del mercato', nuovamente coesistono - con un ritorno ad una opzione risalente negli anni, forse non del tutto sottoscrivibile - due diverse ipotesi penali di ‘aggiotaggio' su strumenti finanziari, una contenuta nel codice civile nell'ambito dei reati societari (Titolo XI del LibroV) e l'altra nel riformato Titolo I bis, Capo I del d. lgs. 58/1998, con la prima rubricata ‘aggiotaggio' (art. 2637 c.c.) e la seconda ‘manipolazione del mercato' (art. 185 d. lgs. 58/1998), le quali vedono la linea discretiva esclusivamente nella qualificazione del rispettivo oggetto materiale. Infatti, la nozione di "strumenti finanziari" quali oggetto materiale del reato di manipolazione del mercato - che si ricava, con formula definitoria espressa, dal combinato disposto degli artt. 180 lett. a) d. lgs. 58/1998 e 1, comma 2 d.lgs. cit. - ricomprende titoli negoziabili ammessi alla negoziazione o per i quali sia stata presentata una richiesta di ammissione alle negoziazioni in un mercato regolamentato italiano o di altro Paese dell'Unione europea, nonché qualsiasi altro strumento ammesso o per il quale sia stata presentata una richiesta di ammissione alle negoziazioni in un mercato regolamentato di un Paese dell'Unione europea. L'oggetto materiale dell'opotesi di aggiotaggio è indicato negli "strumenti finanziari quotati o non quotati o per i quali non è stata presentata richiesta di ammissione alle negoziazioni in un mercato regolamentato, per cui l'art. 2637 c.c. (salva la sua parte relativa all'aggiotaggio ‘bancario', che esula comunque dall'economia del presente discorso) dovrebbe avere un ambito applicativo residuale. In parallelo, trova operatività, di nuovo con la clausola di salvezza rispetto all'applicazione delle sanzioni penali allorquando il fatto costituisca reato, l'ipotesi punitivo-amministrativa di ‘manipolazione del mercato' di cui all'art. 187 ter d. lgs. 58/1998.

Nel quadro della ‘responsabilità penale-amministrativa della società' (d.lgs. 231/2001), a seguito dell'inserimento tra i cosidetti ‘reati a monte' delle fattispecie penali societarie codificate (art. 25 ter, come noto introdotto dall'art. 3 del d.lgs. 11 aprile 2002, n. 61), qualora il delitto di aggiotaggio di cui all'art. 2637 c.c. venga commesso "nell'interesse della società" da "amministratori, direttori generali o liquidatori, o da persone sottoposte alla loro vigilanza, qualora il fatto non si sarebbe (fosse nel testo normativo - indicazione aggiunta) realizzato se essi avessero vigilato in conformità degli obblighi inerenti alla loro carica", l'ente sarà responsabile.
Con l'art. 9, n. 3, l. comunitaria 2004 (l. 18 aprile 2005, n. 62) è stato inserito nel d.lgs. 231/2001 l'art. 25-sexies, rubricato Ab.....

 

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