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Dom, 17 Ott 2021
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RIFLESSIONI SUL CONTENUTO DEGLI AVVISI E DEI BANDI INDETTI PER L’AFFIDAMENTO DELL’INCARICO DI COMPONENTE ESTERNO ODV - di Ernesto Devito, Dottore Commercialista in Bari e Mario Sicolo, Avvocato in Bari



Premessa

Essendo ormai acclarato che le società e gli enti di diritto privato a partecipazione pubblica rientrano nell'ambito soggettivo di applicazione del Decreto Legislativo 231/2001 (complice l'ANAC che, nella Determinazione n. 8 del 17 giugno 2015 « Linee guida per l'attuazione della normativa in materia di prevenzione della corruzione e trasparenza da parte delle società e degli enti di diritto privato controllati e partecipati dalle pubbliche amministrazioni e degli enti pubblici economici », nel suggerire l'adozione di misure anticorruzione integrative di quelle già implementate in ossequio al decreto legislativo 231/2001, ha di fatto sancito l'obbligatorietà di adottare un modello di organizzazione, gestione e controllo), è sempre più frequente la pubblicazione di avvisi e bandi per la ricerca di componenti di Organismi di Vigilanza.
Dalla lettura degli avvisi e dei bandi, tuttavia, emergono diversi profili problematici soprattutto in ordine ai requisiti generali richiesti, tralasciando, in questa sede, quelli professionali, che pure offrirebbero altrettanti e innumerevoli spunti critici.
Altra questione di particolare rilievo pratico, inerente le procedure di affidamento dell'incarico di componente esterno dell'Organismo di Vigilanza ex D.lgs. n. 231/2001 da parte degli enti e delle società a partecipazione pubblica, è il riparto di giurisdizione tra giudice ordinario e giudice amministrativo.

I requisiti generali previsti negli avvisi e nei bandi per la ricerca di componenti di Organismi di Vigilanza

Come detto in premessa, gli avvisi e i bandi finalizzati alla individuazione dei componenti degli Organismi di Vigilanza, presentano personalizzazioni e/o formulazioni che comportano evidenti profili problematici per i potenziali partecipanti, a volte impedendone, inopinatamente, la partecipazione.
Infatti, fermo restando il potere di discrezionalità degli enti e delle società nella formulazione dei requisiti generali, a volte tale potere non appare esercitato in modo congruo e proporzionato, anzitutto rispetto alle regole concorrenziali in cui deve sostanziare la selezione.
Il legislatore non ha declinato in maniera esplicita le caratteristiche personali e professionali dei componenti di un organismo di vigilanza, laddove il dettato normativo prevede solo che detto organo di controllo debba avere "autonomi poteri di iniziativa e di controllo".
E', quindi, necessario fare riferimento alla prassi e alla giurisprudenza formatasi in materia nel corso del tempo.
L'argomento è stato ben analizzato nel documento del Consiglio Nazionale dei Dottori Commercialisti ed Esperti Contabili (CNDCEC) denominato "Principi consolidati per la redazione dei modelli organizzativi e l'attività dell'Organismo di vigilanza e prospettive di revisione del d.lgs. 8 giugno 2001, n. 231", redatto dal Gruppo di lavoro multidisciplinare sulla normativa relativa all'Organismo di Vigilanza.
In esso si legge che i requisiti soggettivi dei componenti degli organismi di vigilanza possono essere sintetizzati come segue:
- Autonomia: tale requisito, l'unico espressamente previsto dalla norma, prevede che all'Organismo di Vigilanza siano assegnati tutti i poteri necessari e opportuni per l'efficace svolgimento delle proprie attività senza alcuna forma di interferenza o condizionamento da parte dell'ente. L'Organismo di Vigilanza deve avere accesso a tutte le informazioni necessarie per il corretto svolgimento delle proprie attività;
- Indipendenza: tale requisito, pur non essendo espressamente richiamato dal D. Lgs. 231/2001, viene comunemente incluso tra quelli richiesti all'Organismo di Vigilanza, in quanto assicura la necessaria condizione di assenza di conflitto di interesse e di indipendenza nei confronti della società e, quindi, del suo management. Si ritiene, in ogni caso, applicabile all'organismo di vigilanza il disposto dell'art. 2399 c.c. (relativo alle condizioni di ineleggibilità e decadenza del collegio sindacale);
- Professionalità: anche questo requisito, pur non essendo espressamente richiamato dal D. Lgs. 231/2001, viene comunemente incluso tra quelli richiesti all'Organismo di Vigilanza, i cui membri devono essere in possesso di competenze professionali adeguate alle funzioni che sono chiamati a svolgere, nonché di strumenti e tecniche per poter efficacemente svolgere la propria attività (ad esempio, campionamento statistico; tecniche di analisi e valutazione dei rischi e di contenimento degli stessi; tecniche di analisi di processo e flow charting). Nel caso in cui, su determinate materie specialistiche (si pensi ai reati informatici) i membri dell'organismo non possiedano adeguate competenze, sarà possibile anche fare ricorso a consulenti esterni, nell'ambito dell'autonomia di spesa e del budget riconosciuto all'Organismo di Vigilanza;
- Onorabilità: sebbene il D. Lgs. 231/2001 non contenga alcuna esplicita indicazione in merito ai requisiti di onorabilità dei componenti l'Organismo di Vigilanza, si desume dalla logica del Decreto stesso l'opportunità, anche per ragioni di coerenza del sistema, nonché per rispondere alle censure che potrebbero essere sollevate in sede giudiziaria, che il Modello preveda specifiche cause di ineleggibilità quale componente dell'Organismo di Vigilanza e di incompatibilità alla permanenza nella carica (ad esempio, non possono essere nominati membri dell'Organismo di Vigilanza coloro i quali abbiano riportato una condanna, anche non definitiva, per uno dei reati previsti nel D. Lgs. 231/2001 oppure, salvi gli effetti della riabilitazione, siano stati condannati con sentenza irrevocabile per qualsiasi reato).
Dunque, tornando al contenuto degli avvisi/bandi, nell'ambito dei requisiti generali, se appare ovvio e condivisibile il prevedere requisiti quali: a) il possesso della cittadinanza italiana o di uno degli stati membri dell'Unione Europea; b) godere pienamente dei diritti politici e civili, e non essere interdetto, inabilitato, fallito; c) non essere incorso in provvedimenti disciplinari disposti dal proprio ordine di appartenenza; d) non essere stato destituito o dichiarato decaduto dall'impiego presso una pubblica amministrazione; e) non aver subito condanne anche con sentenza non passata in giudicato, per uno dei reati previsti dal capo I del titolo II del libro secondo del codice penale o condanna ad una pena che comporti l'interdizione, anche temporanea, dai pubblici uffici ovvero l'interdizione temporanea dagli uffici direttivi delle persone giuridiche; f) non essere destinatari di provvedimenti riguardanti l'applicazione di misure di sicurezza e prevenzione; g) non avere relazioni di coniugio, parentela o affinità entro il quarto grado incluso con dipendenti, collaboratori, amministratori, sindaci dell'ente o della società; h) non essere legato all'ente o alla società da un rapporto di lavoro o da un rapporto continuativo di consulenza, ovvero da altri rapporti di natura.....

 

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