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Dom, 26 Set 2021
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LA FUNZIONE DELL’ORGANISMO DI VIGILANZA SVOLTA DA UNO O PIÙ COMPONENTI DEL COLLEGIO SINDACALE - di Paolo Vernero, componente Gruppo di lavoro «Modello 231 e Organismo di Vigilanza» CNDCEC



1. L'Organismo di Vigilanza e il Collegio Sindacale: due funzioni in rapporto

Come noto, il D.Lgs. 231/2001 afferma che per l'esclusione della responsabilità amministrativa degli enti, gli stessi debbano adottare ed efficacemente attuare un Modello di Organizzazione, Gestione e Controllo e nominare un Organismo di Vigilanza. Proprio a tal fine, l'art. 6 del D.Lgs. 231/2001 afferma infatti che "il compito di vigilare sul funzionamento e sull'osservanza dei Modelli e di curare il loro aggiornamento è affidato ad un organismo dell'ente dotato di autonomi poteri di iniziativa e controllo", mentre l'art. 7 del medesimo Decreto, disciplina che tale organo verifichi periodicamente l'efficacia di tali Modelli.
Di particolare interesse è il rapporto di tale Organismo con gli altri organi sociali e, specialmente, con il Collegio sindacale con la cui attività ha molti punti di contatto e che – alla luce dell'introduzione del comma 4-bis dell'art. 6 del D.Lgs. 231/2001 – può anche assumere su di sé la "vigilanza 231". Pare quindi utile ripercorre compiti, funzioni, responsabilità e possibili sovrapposizioni tra questi due organi.
L'Organismo di Vigilanza costituisce il secondo pilastro della normativa dettata dal D.Lgs. 231/2001, in quanto anche in presenza di un Modello Organizzativo formalmente perfetto, in mancanza di tale organo, le sanzioni a carico dell'ente potrebbero non essere evitate nel caso in cui si verificasse la commissione di un reato presupposto.
Sebbene tale organo sia fondamentale nella costruzione di un "sistema 231" e, sia qualificabile come organo di staff del Consiglio di Amministrazione , le disposizioni contenute nel D.Lgs 231/2001 per la sua disciplina risultano scarne e le Linee Guida di categoria nonché la prassi sull'argomento conducono a conclusioni non sempre univoche. L'art. 6 del Decreto 231/2001, infatti, non declina in nessun modo il suo enunciato, lasciando libero spazio all'interpretazione in punto di nomina, requisiti dei componenti e composizione.
Quanto al Collegio Sindacale, nell'ambito del sistema tradizionale, esso è qualificabile come l'organo preposto istituzionalmente al controllo endo-societario, da sempre tradizionale presidio a difesa della legalità della gestione della società .
Esso si affianca all'organo amministrativo-gestionale ed all'assemblea dei soci, facendo pertanto parte del sistema con il quale le società che ne sono dotate vengono dirette e controllate – c.d. corporate governance.
Nel diritto societario italiano, in particolare a seguito della riforma organica del 2003 , il Collegio Sindacale è preposto ai compiti di vigilanza sull'osservanza della legge e dello statuto, sul rispetto dei principi di corretta amministrazione ed in particolare sull'adeguatezza dell'assetto organizzativo, amministrativo e contabile adottato dalla società e sul suo concreto funzionamento.
Tale organo, non può in alcun modo essere concepito come una funzione di staff al consiglio di amministrazione: diversamente da quanto avviene per l'Organismo di Vigilanza. I sindaci, infatti, sono completamente autonomi dal vertice amministrativo dell'ente nell'espletamento delle proprie funzioni e sono nominati direttamente nell'atto costitutivo e successivamente dall'assemblea .
I poteri di intervento del Collegio Sindacale sulla gestione sociale vanno ben oltre una mera attività di audit e riporto interno all'organo competente. In via esemplificativa e non esaustiva, si può pensare al potere di: (i) impugnare collegialmente le deliberazioni del consiglio o del comitato esecutivo nei casi previsti dagli artt. 2377, comma 2, 2388, comma 4 e 2391, comma 3, c.c.; (ii) convocare l'assemblea nei casi di cui all'art 2406 c.c.; (iii) richiedere ai soci la denunzia al tribunale quando vi sia fondato sospetto che gli amministratori, in violazione dei loro doveri, abbiano compiuto gravi irregolarità nella gestione che possono arrecare danno alla società o a una o più società controllate art. 2409, comma 7, c.c.); (iv) formulare, con apposita relazione, osservazioni sulla situazione patrimoniale in ipotesi di perdita del capitale sociale di oltre un terzo (artt. 2446 e 2482bis c.c.)
Oltre a ciò, il Collegio Sindacale deve: (i) ricevere le informative periodiche previste dall'art. 2381, comma 5, c.c. e le denunce di cui all'art. 2408 c.c.; (ii) svolgere in parte attività consultiva, esprimendo il proprio parere sui compensi degli amministratori (2389, comma 3, c.c.) e proponendo all'assemblea la nomina del revisore di cui all'art. 13, d.lgs. n. 39/2010; (iii) intervenire alle adunanze del consiglio di amministrazione, alle assemblee e alle riunioni del comitato esecutivo (art 2405 c.c.). Le responsabilità appena elencate costituiscono uno dei tratti distintivi e rilevanti delle funzioni del Collegio Sindacale che, proprio per i suddetti compiti, si differenzia dalle altre funzioni di controllo societario sia interni che esterni, come il Revisore dei Conti o l'Organismo di Vigilanza.
I sindaci possono, inoltre, agire anche individualmente, compiendo atti di ispezione e di controllo e chiedendo agli amministratori notizie sull'andamento delle operazioni sociali o su determinati affari .
Da sottolineare che l'obiettivo del legislatore è quello di costruire un sistema di governance in cui il rapporto tra l'organo gestorio e l'organo di controllo sia in equilibrio.
Il sistema dei controlli, infatti, sta subendo una importante evoluzione, che fa sì che si stia passando dall'accezione di controllo come attività ex post all'accezione di controllo come attività preventiva e/o work in progress, quale funzione co-essenziale della governance. Tale concezione evoluta rende possibile affermare che la nozione di controllo va percepita all'interno delle imprese non come costo/onere ma come opportunità quale vero e proprio asset dei moderno sistemi di governance. Il sistema dei controlli e la best practice evolvono quindi da una visione del controllo come mera "funzione punitiva" ad una concezione del controllo come funzione fisiologica della gestione, che si innesta nell'esercizio del potere amministrativo/gestorio come strumento di indirizzo e di correzione permanente della direzione degli affari verso l'obiettivo di un pieno rispetto delle regole vigenti.
Il Collegio Sindacale risulta, quindi, depositario di un fascio di poteri-doveri-funzioni che attesta inequivocabilmente una posizione del tutto autonoma e "paritaria" rispetto all'organo gestorio nel sistema di governo di una società, diversamente da quanto avviene per l'Organismo di Vigilanza.
Seppur in via sintetica, vale la pena di accennare anche al tema della responsabilità dell'Organismo di Vigilanza e del Collegio Sindacale.

Quanto alle responsabilità dell'Organismo di Vigilanza si possono individuare le seguenti tipologie :
- Responsabilità civile: la natura delle obbligazioni dei componenti dell'Organismo di Vigilanza è riconducibile ad un'obbligazione di mezzi derivante da contratto – e dal Modello – e non di risultato. L'OdV, a tal proposito, non è tenuto a garantire che, attraverso la vigilanza sul funzionamento, l'osservanza e l'aggiornamento del Modello, gli amministratori ed i loro sottoposti non commettano illeciti.
- Responsabilità penale: dottrina e giurisprudenza generalmente escludono la configurabilità di tale tipo di responsabilità, stante il fatto che la posizione dell'OdV all'interno dell'impresa non risulta funzionale alla gestione, né è possibile per lo stesso entrare nel merito delle scelte dell'imprenditore circa le modalità di conduzione dell'impresa stessa. Non sussiste in capo all'OdV alcun obbligo di denuncia alle autorità, essendo tra l'altro venuto meno anche l'obbligo di denuncia che era previsto in materia di antiriciclaggio dall'art. 52 del D.Lgs. 231/2007 , ora abrogato ad opera del D.Lgs. 90/2017 . Né sussiste alcuna posizione di garanzia che possa fondare una responsabilità per omissione, restando possibile unicamente una responsabilità derivante da un eventuale contributo causale nel reato ai sensi dell'art. 110 c.p., che potrebbe derivare non tanto dalla funzione ricoperta quanto dalla condotta tenuta da ciascun soggetto.
 

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