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ORGANISMO DI VIGILANZA E CONFLITTO DI INTERESSI - di Maurizio Bortolotto e Valentina Corino, avvocati penalisti in Torino



Premessa
Molto spesso si affrontano temi inerenti l'applicazione del decreto legislativo 231/01, in particolare per quanto attiene l'adozione del Modello di organizzazione gestione e controllo, la nomina dell'Organismo di Vigilanza e i compiti ad esso demandati, sulla scorta di discutibili interpretazioni del disposto normativo, che, in taluni casi, esorbitano dallo stesso.
È il caso, ad avviso di chi scrive, del paventato conflitto di interessi del consulente aziendale chiamato a ricoprire il ruolo di componente dell'Organismo di vigilanza.

Il Conflitto di interessi
Di frequente la locuzione "conflitto di interessi" è utilizzata senza prima averne dato una definizione, nonostante i suoi confini non siano sempre così chiari.
Pertanto è doveroso anzitutto definire il fenomeno, al fine di consentirne agevolmente l'individuazione: si può, quindi, inizialmente, affermare che il conflitto di interessi è la situazione in cui chi detiene un ruolo di responsabilità si trova ad avere a che fare con interessi professionali o personali che intervengono nella questione rischiando di ledere l'imparzialità richiesta per esercitare quel determinato ruolo o funzione.
Tale definizione è volutamente generica, dal momento che la stessa deve, poi, essere declinata ed adattata alle diverse ipotesi di conflitto che possono riguardare gli individui e le organizzazioni.
Sotto il profilo prettamente giuridico manca una definizione legislativa unitaria del conflitto di interessi, per cui spetta agli interpreti del diritto il compito di ricercare quali possano essere i suoi elementi caratterizzanti.
Il carattere che, più di ogni altro, sembra qualificare il conflitto di interessi è quello relativo alla incompatibilità, vista come contrapposizione degli interessi, così da far sì che il soddisfacimento del primo comporta, come inevitabile conseguenza, il sacrificio dell'altro.
L'istituto trova nel diritto civile il suo ambito normativo principale: si pensi al diritto di famiglia (art. 320 c.c., 347 c.c., 360 c.c, 394 c.c.), alle disposizioni sulla rappresentanza (art. 1394 c.c., 1395 c.c.) e, da ultimo, non certo per importanza, alla disciplina societaria (art. 2373 c.c., 2391 c.c.).
La giurisprudenza intervenuta sul tema, così lo definisce "il conflitto di interessi (…) ricorre quando il rappresentante, anziché tendere alla tutela degli interessi del rappresentato, persegua interessi propri o di terzi incompatibili con quelli del rappresentato di guisa che all'utilità conseguita o conseguibile dal rappresentante, per se medesimo o per il terzo, segua o possa seguire un danno per il rappresentato" (Cassazione civile, sez. III, 8 marzo 2017, n. 5794).
Si è discusso se il conflitto di interessi sussista in tutti i casi in cui il rappresentante sia portatore di un interesse confliggente con quello del rappresentato a prescindere dal comportamento contrattuale poi assunto dal rappresentante, ovvero se lo stesso vada individuato nell'interesse cha ha inciso concretamente sul contratto stesso.
Sul punto la Suprema Corte ha affermato che "il conflitto di interessi tra rappresentante e rappresentato (…) rende annullabile il contratto concluso dal rappresentante con il terzo nell'esecuzione del mandato, ma non la procura, perché nell'ambito dell'attività procuratoria, la sussistenza del conflitto si può manifestare esclusivamente nella successiva attività negoziale che sia estrinsecazione dei poteri rappresentativi attribuiti dal rappresentato" (Cassazione civile, sez. II, 31 gennaio 2017, n. 2529).
Nell'ambito del diritto societario il conflitto di interessi muta la sua portata, non limitandosi ad esplicare i suoi effetti su un singolo atto, ma assumendo un carattere più generale dal quale discendono obblighi di informazione, trasparenza, certezza delle situazioni giuridiche e responsabilizzazione del singolo, cosicché non vi è un generale ed astratto dovere di astensione, ma un ampio obbligo di informazione (si veda, in particolare, l'art. 2391 c.c.).
L'istituto, nato, quindi, all'interno del diritto civile, viene esteso alle norme di matrice penalistica. La giurisprudenza intervenuta sul tema (si veda, ad esempio, Cass. Pen., Sez. V, .....

 

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