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LA RESPONSABILITA' DELLA HOLDING ITALIANA PER I REATI COMMESSI ALL'ESTERO - di Stella Magistro, Avvocato Studio Associato – Consulenza Legale e Tributaria (KPMG)

1. Le implicazioni della globalizzazione dei mercati: la fisionomia transnazionale delle imprese

La nuova dimensione dell'attività imprenditoriale, com'è ormai noto, trascende i confini nazionali a favore di un'operatività (caratterizzata dalla necessaria internazionalità del business) frammentata in più nazioni o addirittura continenti. La ratio sottesa allo sviluppo di tale fenomeno è riconducibile, da un lato, all'esigenza di essere competitivi assicurando una capillare presenza sul mercato internazionale e, dall'altro, alla possibilità di poter usufruire di legislazioni più vantaggiose rispetto a quelle di provenienza .
Anche l'Italia ha assistito ad un'esponenziale diffusione di imprese che svolgono parte della loro attività economica al di fuori dei confini del Vecchio continente mediante filiali, branch, o subsidiary, costituendo join venture ovvero partecipando a bandi di gara all'estero.
Un chiaro esempio di strategia aziendale (ormai sempre più diffusa) orientata all'internazionalizzazione del business è quella della delocalizzazione delle unità produttive. Tale politica persegue l'obiettivo di ottenere un risparmio di costi aziendali sfruttando manodopera economicamente più vantaggiosa ovvero eventuali agevolazioni fiscali offerte dal Paese ospitante.
Ancorché l'export resti una delle modalità più diffuse di ingresso nel mercato estero (alla luce della minore entità di investimento richiesto, dell'elevato grado di reversibilità e del minor rischio) non possono non essere tenuti in considerazione i benefici, per taluni maggiori, derivanti dalla creazione di realtà transnazionali. L'imprenditore nel corso del processo di internazionalizzazione dell'impresa, peraltro, potrà decidere se optare per la costituzione di una subsidiary ovvero di una branch. Tale distinzione, in realtà, assume un peso notevole in ragione delle possibili ricadute in ambito 231 di cui si dirà in seguito.
Autorevole dottrina ha infatti sostenuto che proprio la globalizzazione dell'economia nei termini sopra esposti abbia determinato il "momento genetico della responsabilità da reato degli enti ".
La volontà di sanzionare gli enti collettivi anche nell'operatività internazionale rispondeva all'esigenza di arginare fenomeni di concorrenza sleale all'interno del mercato unico, incentivati dalla mancata armonizzazione degli ordinamenti giuridici. Se da un lato, infatti, alcuni Paesi avevano metabolizzato la corporate criminal liability, altri, come l'Italia, rimanevano ancorati al principio del "societas delinquere et puniri no potest".
Con il riconoscimento della responsabilità "amministrativa" degli enti collettivi nel 2001, il legislatore italiano ha portato con sé anche la marcata volontà di estensione spaziale sanzionatoria oltre confine. La laconicità della disposizione che regola lo specifico caso di imputazione di responsabilità per reati commessi all'estero, inevitabilmente, si scontra con le difficoltà procedurali connesse a tale impostazione.
Nella prospettiva qui premessa, oltre all'estrema complessità del fenomeno, si ritiene doverosa una riflessione sulle modalità di elaborazione di modelli di organizzazione e gestione idonei alla prevenzione di reati al di fuori del confine nazionale ed sui relativi presidi di controllo adottabili.


2. La centralità del Principio del locus commissi delicti: profili di rischio connessi all'operatività di società italiane all'estero

La rapida diffusione di realtà multinazionali, parallelamente al graduale riconoscimento della corporate criminal liability in alcuni casi o para-penale in altri (anche al di fuori dei confini europei), ha generato la necessità di condurre un'attenta valutazione dei rischi connessi a questo particolare tipo di operatività aziendale.
Gli scenari ipotizzabili sono di varia natura e nella maggior parte dei casi il rischio di coinvolgimento della holding per condotte illecite, realizzate all'estero da esponenti delle proprie branch, succursali, ovvero da propri agenti, intermediari o procuratori, è tutt'altro che trascurabile.
Come anticipato, la tendenza del Legislatore italiano ad estendere i limiti spaziali di applicazione delle proprie norme incriminatrici incorre inevitabilmente nel rischio di generare conflitti di giurisdizione da un lato, e di violare il principio internazionale del ne bis in idem dall'altro.
A seguito della commissione di un illecito, infatti, una società operante a livello internazionale potrebbe assistere ad una sovrapposizione di azioni penali nei suoi confronti attivate dagli Stati che, in base alle rispettive legislazioni, si ritengono competenti a giudicare .
Al fine della corretta individuazione del vulnus oggetto di tale contributo è inevitabile muovere dal principio del locus commissi delicti cristallizzato nell'art. 6 c.p.
Il primo comma dell'art. 6 c.p. sancisce il "principio di territorialità ", punendo, secondo la legge italiana, chiunque commetta un reato nel territorio dello Stato. Il secondo comma, tuttavia, precisa che "Il reato si considera commesso nel territorio dello Stato, quando l'azione o l'omissione, che lo costituisce, è ivi avvenuta in tutto o in parte, ovvero si è ivi verificato l'evento che è la conseguenza dell'azione od omissione". In buona sostanza, il legislatore supera il principio enunciato nel primo comma e riconosce rilevanza penale anche a semplici parti dell'azione o dell'omissione che costituisce il reato nonché alla mera realizzazione dell'evento finale .
Seguendo le logiche di tale impostazione, risulta evidente come anche la partecipazione atipica da parte di un solo concorrente rileva per la determinazione del locus, sebbene il contributo di maggior rilevanza del reato si sia realizzato all'estero . Allo stesso modo, nel caso di reato caratterizzato da una pluralità di eventi, "a rendere applicabile la legge penale italiana è sufficiente che uno solo tra tali eventi si sia verificato nel territorio dello Stato".
La dottrina, storicamente, aveva elaborato tre distinti criteri per l'individuazione del locus commissi delicti: il criterio della condotta, il criterio dell'evento e quello dell'ubiquità. Secondo il criterio della condotta il reato si perfezionerebbe nel luogo esatto in cui si è realizzata la condotta. In base al secondo criterio, quello dell'evento, il luogo di commissione del reato coincide con il luogo nel quale si sono verificate le conseguenze del reato. Il terzo ed ultimo criterio, invece, quello della c.d. ubiquità, individua quale locus commissi delicti sia quello in cui si è tenuta la condotta, sia quello in cui si è verificato l'evento.
Come noto, il nostro codice penale si fonda su tale ultimo criterio, ampliato dal legislatore sino a rendere rilevanti - ai fini della corretta individuazione del luogo - anche piccoli segmenti della condotta . A ben vedere, il legislatore ha assecondato "una scelta di politica criminale che vuole estendere la perseguibilità ed accrescere le possibilità di applicazione della legge penale italiana, anche nei casi più ardui di repressione dei c.d. reati a distanza ".
Ancorché la norma sia di per sé chiara, la Giurisprudenza ha ulteriormente chiarito in diverse pronunce che laddove anche solo una parte della condotta criminosa sia stata realizzata in territorio italiano, la giurisdizione italiana non potrà non essere riconosciuta. Per radicare la potestà punitiva dello Stato e, dal punto di vista processuale, per affermare la giurisdizione italiana su reati commessi in parte all'estero, gli Ermellini ritengono sufficiente il verificarsi anche solo di un frammento del complessivo iter di realizzazione del reato sul territorio italiano.
La chiara volontà di estendere la perseguibilità ed accrescere le possibilità di applicazione della legge penale italiana è emersa in maniera netta in una recentissima Sentenza della Cassazione nella quale la Corte si è spinta ad affermare che: "in materia penale, ai fini della punibilità di reati commessi in parte all'estero, è sufficiente che nel territorio dello Stato si sia verificato anche solo un frammento della condotta, che, seppur privo dei requisiti di idoneità e di inequivocità richiesti per il tentativo, sia apprezzabile in modo tale da collegare la parte della condotta realizzata in Italia a quella realizzata in territorio estero. A tal uopo, è da ritenersi sufficiente l'essersi verificata in Italia anche la sola ideazione del delitto, sebbene la restante condotta sia stata realizzata all'estero ".
Rileva in tal senso, anche l'ipotesi del concorso di più persone nel reato. La giurisprudenza ha infatti affermato che in tale ultimo caso: "[…] ai fini della sussistenza della giurisdizione penale dello Stato italiano e per la punibilità di tutti i concorrenti, è sufficiente che nel territorio dello Stato sia stata posta in essere una qualsiasi attività di partecipazione da parte di uno qualsiasi dei concorrenti ".
In un' ulteriore pronuncia la Suprema Corte ha altresì chiarito che "In relazione a reati commessi in parte anche all'estero, ai fini dell'affermazione della giurisdizione italiana, è sufficiente che nel territorio dello Stato si sia verificato l'evento o sia stata compiuta, in tutto o in parte, l'azione, con la conseguenza che, in ipotesi di concorso di persone, perché possa ritenersi estesa la potestà punitiva dello Stato a tutti i compartecipi e a tutta l'attività criminosa, ovunque realizzata, è sufficiente che in Italia sia stata posta in essere una qualsiasi attività di partecipazione ad opera di uno qualsiasi dei concorrenti, a nulla rilevando che tale attività parziale non rivesta in sè carattere di illiceità, dovendo essa essere intesa come frammento di un unico "iter" delittuoso da considerarsi come inscindibile ".
In estrema sintesi, la condotta di partecipazione di uno qualunque dei concorrenti tenuta sul territorio italiano (anche se attività parziale dell'iter criminis che da sola considerata non rivestirebbe i caratteri dell'illiceità) radica la giurisdizione del giudice italiano .
Il monolitico orientamento giurisprudenziale sviluppatosi sul tema, evidentemente orientato ad attrarre in territorio italiano la competenza a giudicare, non può non essere percepito come un campanello d'allarme. Una società italiana che opera in mercati esteri non potrà non considerate quanto sinora detto al momento della predisposizione del proprio modello di organizzazione, alla luce dei rischi che ne deriverebbero in punto di imputazione di responsabilità ai sensi del d.lgs. 231/2001.
Per la corretta definizione del luogo ove si è verificata l'azione (o l'omissione) che costituisce il reato ovvero l'evento che ne è conseguenza, è però necessario individuare preliminarmente il c.d. momento consumativo del reato. .....

 

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