Con sentenze n. 28699/2010 e n. 234/2011, la Corte di Cassazione penale ha affermato che sono esclusi dall'applicazione della disciplina del d. lgs. 231/ 2001 (dopo decreto 231, o solo decreto) – giusta il disposto del comma 3 dell'articolo 1 – soltanto lo Stato, gli enti pubblici territoriali, gli enti che svolgono funzioni di rilievo costituzionale e gli altri enti pubblici non economici. Ne ha quindi stabilito l'applicabilità anche alle società miste. La tassatività delle conclusioni della Suprema Corte penale – estese anche alle società pubbliche – indurrebbe a ritenere che il decreto vada applicato a tutti gli enti privati e pubblici, non rientranti tra quelli esonerati per legge, comprese quindi le società in house.
La Corte d'Appello dell'Aquila – sulla scorta di pregressa giurisprudenza della Corte di Cassazione civile –, con sentenza n. 304 del 3 marzo 2015 ha dichiarato la non fallibilità di una società in house accertandone la non alterità rispetto all'ente pubblico controllante, fino a concludere che il danno arrecato al patrimonio della società in house da comportamenti illegittimi dei suoi amministratori è riconducibile al patrimonio della stessa amministrazione pubblica controllante. E, poiché un'amministrazione pubblica è esclusa per legge dalle norme sul fallimento, questa condizione si trasla anche alla società in house da essa controllata.
La pronuncia del Giudice dell'Aquila – ancorché espressa su fattispecie specifica – sembra però ricreare dubbi circa l'applicabilità del decreto 231 quanto meno alla società in house, stante l'anomalia di questo modello nell'ambito delle società pubbliche.
Lo scritto intende svolgere alcune riflessioni su questa questione, anche tenendo conto delle evoluzioni del ruolo del decreto 231 intervenute ad opera delle norme anticorruzione.


1. Le sentenze della Corte di Cassazione n. 28699/2010 e n. 234/2011 e il fenomeno della proliferazione delle società pubbliche

Con le sentenze emarginate (rispettivamente del 09 luglio 2010 e 10 gennaio 2011), la Corte di Cassazione (II sez. pen.) afferma che il decreto 231 si applica anche ad una società mista. Chiamata a decidere – nell'ambito di controversie riguardanti una società mista impegnata nella prestazione di servizi sanitari ed una società mista costituita per la prestazione di servizi pubblici per la raccolta di rifiuti – se il decreto 231 vada applicato anche a soggetti di questa natura, conclude affermativamente. Ciò poiché (e con argomentazioni simili in entrambe le sentenze) "sono esonerati dall'applicazione del d. lgs. 231/01 soltanto lo Stato, gli enti pubblici territoriali, gli enti che svolgono funzioni di rilievo costituzionale e gli altri enti pubblici non economici (art. 1, ult. co). Dunque, il tenore testuale della norma è inequivocabile nel senso che la natura pubblicistica di un ente è condizione necessaria, ma non sufficiente, all'esonero della disciplina in discorso, do-vendo altresì concorrere la condizione che l'ente medesimo non svolga attività economica" . E poi aggiunge che "ogni società, proprio in quanto tale, è costituita pur sempre per l'esercizio di un'attività economica" . Ove si riconoscesse alle pronunce della Suprema Corte penale portata totalizzante, si dovrebbe concludere che sono assoggettabili al decreto 231 tutte le società pubbliche, a condizione che svolgano attività economica .
Occorre però osservare che nel settore pubblico c'è stato, nell'ultimo ventennio, un prolifera-re di strutture societarie e associative di ogni genere, costituite secondo un'ampia varietà di model-li e per le finalità più varie. Unitamente alle società miste, sono sorti migliaia di altri soggetti (società miste a capitale pubblico maggioritario o minoritario, per azioni o a responsabilità limitata, con socio unico, fondazioni, consorzi, associazioni di varia natura), ormai tutti ricondotti al termine unificante di "partecipate" . Fa parte di questa galassia anche la società in house.
La società in house presenta, tuttavia, connotazioni che la differenziano da altre forme societarie presenti nell'area pubblica. Esse sono così peculiari da far dire alla Corte d'Appello dell'Aquila (sent. 3 marzo 2015, n. 304 – infra) e ad altri giudici di merito che "non c'è alterità tra l'ente pubblico partecipante e la società in house", con la conseguenza che il danno arrecato al patrimonio di una società in house dal comportamento illegittimo di un suo amministratore "è arrecato ad un patrimonio riconducibile all'ente pubblico" che l'ha costituita.
Non si può negare che la dimensione di una simile affermazione può anche travalicare l'ambito del giudicato, con riflessi su altre situazioni che attengano alla società in house. Potrebbe rientrare tra queste l'applicazione alla società in house della disciplina del decreto 231. Merita quindi sviluppare, sul punto, alcune riflessioni, anche tenendo conto delle evoluzioni del ruolo del decreto 231 intervenute ad opera delle norme anticorruzione. Le riflessioni non possono che partire da un breve esame dell'origine e delle peculiarità della società in house.


2. La società in house: modello societario anomalo

Nell'accezione economica più ampia, per "mercato" s'intende l'incontro tra domanda e offerta. Nell'area pubblica però il "mercato" si sviluppa seguendo metodologie proprie. Infatti, l'incontro tra domanda e offerta non può avvenire liberamente, ma deve seguire un complesso di regole specifiche la cui finalità prima è quella di assicurare l'imparzialità della pubblica amministrazione . L'applicazione di queste regole e metodologie proprie dà luogo alle cosiddette "procedure ad evidenza pubblica", vale a dire a un insieme di atti dell'amministrazione mediante i quali essa rende pubblica la sua volontà di addivenire alla stipulazione di contratti per l'esecuzione di lavori o l'acquisizione di beni, forniture o servizi. Stabilisce inoltre – attraverso l'apposito strumento del "bando di gara" – le condizioni in base alle quali gli operatori economici devono formulare la loro offerta per l'esecuzione delle prestazioni richieste e fissa le regole contrattuali che sa-ranno applicate a detta esecuzione . Sono questi i fatti che danno luogo a quelle operazioni comunemente defin.....

 

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