1. Introduzione. Il principio di offensività e suoi limiti nella generale distinzione tra fattispecie di pericolo.

Nel sistema penale il principio di offensività stabilisce che - ai fini della punibilità - venga realizzata l'offesa del bene giuridico protetto dalla norma incriminatrice, sia sotto forma di lesione, intesa come danno effettivo, sia sotto forma di esposizione a pericolo, intesa come potenzialità di nocumento. La preclusione normativa all'incriminazione di atteggiamenti interiori, semplici opinioni e mere condotte di vita è data dalla funzione del bene giuridico, vincolo per il legislatore (offensività in astratto), canone ermeneutico per il giudicante (offensività in concreto) .
L'esplicita non menzione costituzionale alla base del distinguo tra offensività in astratto ed in concreto non preclude i presupposti fondamentali ex artt. 25, 27 Cost., né i parametri normativi dell'art. 49 comma 2° c.p. e dell' art. 115 c.p., che - nella loro specificità - ammettono la punibilità della condotta incriminata solo quando realmente offensiva del bene giuridico protetto. La questione del rispetto del principio di offensività ha assunto rilievo in ordine alla qualificazione dei cosiddetti reati di pericolo, in cui sono tipizzate condotte potenzialmente lesive dell' interesse protetto nell'ottica di una valorizzazione dell'anticipazione della tutela penale.
Sancita, dunque, l'esistenza giuridica dei reati di pericolo, la dottrina ipotizza le opzioni principali di pericolosità: concreta, che si realizza nella effettiva presenza di pericolo tipizzato dalla norma che il giudice è tenuto ad accertare in concreto ex artt. 422 c.p., 423, comma 2° c.p.; presunta, che è ritenuta tale per comune esperienza e si realizza iuris et de iure ex artt. 437, 451 c.p.; astratta, che non è necessariamente insita nella condotta, ma deve essere verificata alla luce delle condizioni poste dalla base dell'evento lesivo ex art. 423 comma 1° c.p.
L'espressione "reati di pericolo" concerne la classificazione dicotomica astratto/concreto con cui la dottrina definisce usualmente le modalità di formulazione delle fattispecie di pericolo . Si parla - a riguardo - di pericolo concreto nei casi in cui il pericolo, inteso come probabilità di verificazione di un certo evento, è elemento costitutivo dell'illecito e in quanto tale deve essere accertato, per l'appunto, "in concreto" nei casi di volta in volta portati all'attenzione dell'organo giudicante.
Si parla, invece, di pericolo astratto quando il legislatore ha tipizzato un fatto che ritiene una fonte di pericolo sulla base di una valutazione di carattere generale, senza inserirlo come requisito esplicito della fattispecie.
In talune circostanze la soglia di anticipazione della tutela è ulteriormente richiamata nelle cosidette ipotesi di "reati di pericolo indiretti", in cui il requisito ipotizzato viene anticipato agli atti prodromici, in funzione cautelativa di un futuro pericolo al bene protetto, come per esempio nel caso di cui all'art. 707 c.p., oppure nei delitti contro la pubblica incolumità ex art. 426, 428, 430 c.p.
Proprio tali reati hanno sollevato questioni di compatibilità con il dettato costituzionale alla luce del principio di offensività, inteso quale parametro di tipizzazione normativa, che impedisce al legislatore di introdurre reati, integrati da comportamenti non idonei a cagionare un reato neanche sotto forma di esposizione a pericolo del bene protetto, finendo per punire in concreto condotte astrattamente o presuntivamente offensive .
In recente passato parte degli studiosi sostenevano esplicitamente l'incompatibilità dei reati di pericolo astratto con il principio costituzionale di offensività . La controversia, tuttavia, allo stato si rivela sterile, principalmente per due motivi.
Il primo è la constatazione che la legislazione è rivolta a questa tipologia di reati soprattutto in settori dinamici come il diritto penale dell'ambiente. Il secondo consiste nel lavoro della dottrina maggioritaria e di una parte della giurisprudenza che hanno offerto del fenomeno di compatibilità del principio e l'anticipazione della tutela penale per pericoli in senso astratto letture in chiave costituzionalmente orientata.
In questo senso, autorevole dottrina ha affermato che tali illeciti, se la condotta tipizzata è pericolosa secondo le regole di esperienza, hanno una specifica funzione di protezione di beni giuridici. Il soggetto agente non viene punito, quindi, né per una mera disobbedienza, né per.....

 

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