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L'ATTRIBUZIONE DELLA RESPONSABILITA' AMMINISTRATIVA EX D.LGS. 231/2001 ALL'INTERNO DEI GRUPPI DI IMPRESE - di Giuseppe Amato, Procuratore della Repubblica di Bologna



1. L'ambito della questione

Il d.lgs. 231/2001 si limita a disciplinare le ipotesi in cui una società può essere chiamata a rispondere dell'illecito amministrativo, ma non affronta espressamente il fenomeno del "gruppo" e degli illeciti che possano riverberare i propri effetti nei confronti del "gruppo": ergo, della capogruppo o di altre società appartenenti al gruppo.
Ci si vuole interrogare, allora, se ed a quali condizioni possa esservi spazio per la responsabilità amministrativa [anche] della capogruppo o di altra società del "gruppo" , giacchè, dopo alcune incertezze interpretative, si va ormai formando una apprezzabile giurisprudenza della Cassazione, le cui indicazioni meritano di essere "sfruttate" per cercare di ricostruire il quadro normativo di riferimento.
Il compito è delicato perché occorre trovare un punto di equilibrio tra la disciplina positiva e la necessità di doverla applicare ad un fenomeno non direttamente considerato, evitando, però, insidiose interpretazioni estensive in malam partem.


2. Le condizioni per l'addebito amministrativo

Per un corretto approccio sistematico occorre ovviamente partire dal rilievo che, perché possa sussistere la responsabilità di una società ex d.lgs. 231/2001, sono necessarie alcune condizioni, che devono ricorrere congiuntamente.
E' necessario che sia stato commesso uno dei reati "presupposto" (art. 24 s. d.lgs. cit.).
E' necessario che tale reato sia stato commesso da una persona fisica avente una relazione qualificata con l'ente [apicale/dipendente] (art. 5 d.lgs. cit.).
E' necessario che il reato sia stato commesso nell'interesse o a vantaggio dell'ente (art. 5 d.lgs. cit.).


3. L'assenza di automatismi per la responsabilità "infragruppo"

Ciò implica, allora, rispetto alla problematica della responsabilità di "gruppo" [e non solo della società in nome e per conto della quale ha agito l'autore del reato-presupposto], l'assenza di automatismi applicativi, o di inaccettabili semplificazioni probatorie, allorquando debba discutersi di responsabilità della holding o di altre società del gruppo. Nel senso che poter affermare tale responsabilità non basterebbe evocare l'appartenenza al gruppo e un generico "interesse di gruppo", ma occorre la puntuale dimostrazione della ricorrenza - per tutte le società "coinvolte"- delle richiamate tre condizioni previste per l'addebito amministrativo. L'appartenenza al "gruppo" può, a volte, fornire un elemento indiziario a supporto, ma certo non potrebbe bastare da sola per fondare un giudizio positivo di responsabilità.
Tale conclusione è imposta dal rilievo che il "gruppo di società" [cui l'ordinamento civile attribuisce solo un rilievo economico: cfr. art. 2359 c.c., in tema di definizione di società controllata e di società collegata, e art. 2497 c.c., in tema di responsabilità dell'amministratore del gruppo nei confronti dei soci delle controllate] non costituisce un "unico soggetto giuridico" o un autonomo soggetto di imputazione rispetto alle società che ne fanno parte, le quali conservano una ben distinta e autonoma soggettività giuridica, non elisa o attenuata dal collegamento economico unitario sottostante . Lo stesso articolo 2380 bis c.c. conforta tale conclusione confermando l'autonomia del ruolo gestorio dell'amministratore della [singola] società.
E ciò deve ribadirsi anche apprezzando le disposizioni penali che, a ben determinati fini, prendono in considerazione il gruppo [cfr., in particolare, gli artt. 2621 e 2622 c.c., in tema di falso in bilancio, e l'art. 2634 c.c., in tema di infedeltà patrimoniali degli amministratori].
Del resto, a conferma della distinzione ed autonomia soggettiva, non va trascurato di considerare che, secondo l'orientamento pacifico della giurisprudenza , il trasferimento di risorse "infragruppo", ovvero tra società appartenenti allo stesso gruppo imprenditoriale, specialmente quando venga effettuato a vantaggio di una società già in difficoltà economiche, non è consentito e deve essere qualificato come vera e propria distrazione ai sensi e per gli effetti previsti dall'art. 216 r.d. 16 marzo 1942 n. 267, giacchè le società, pur appartenendo allo stesso gruppo, sono "persone giuridiche diverse" e, pertanto, i creditori della società depauperata mai potrebbero rivalersi dei loro crediti inseguendo i beni ceduti da una società ad un'altra dotata di un'autonoma personalità giuridica, posto che la garanzia dei creditori è data proprio dal patrimonio sociale, che viene depauperato allorchè vengano effettuati trasferimenti di beni ad altra società, con conseguente diminuzione della garanzia. Tale giurisprudenza motiva esattamente il proprio convincimento escludendo che possa invocarsi, in senso contrario, il disposto dell'art. 2634, comma 3, c.c., giacchè [proprio] l'autonomia soggettiva e patrimoniale che contraddistingue ogni singola società impone all'amministratore di perseguire prioritariamente l'interesse della specifica società a cui egli è preposto, non essendogli consentito di sacrificare tale interesse in nome di un diverso interesse anche se riconducibile a quello di chi è collocato al vertice del gruppo e che non procurerebbe riflesso alcuno a favore dei terzi creditori dell'organismo impoverito.


4. La responsabilità di gruppo

Dalla rilevata "autonomia" soggettiva, discende allora la conferma che, per poter configurare l'addebito della capogruppo o di altra società del gruppo, occorre, per ciascuna di esse, una verifica attenta della ricorrenza delle condizioni di legge, che non ammette interpretazioni estensive in malam partem di una disciplina tipicamente sanzionatoria.
L'analisi va fatta avendo riguardo a tutti i presupposti condizionanti l'addebito amministrativo [commissione del reato presupposto; soggetto qualificato; interesse/vantaggio], che devono appunto ricorrere per ciascuna delle società nei cui confronti si vuole fondare l'addebito amministrativo.
In altri termini, il principio di legalità, richiamato dall'art. 2 d.lgs. 231/2001, e quello di personalità della responsabilità, enunciato dall'art. 27 Cost., escludono che possa essere chiamata a rispondere dell'illecito ex d.lgs. 231/2001 una società, pur appartenente al medesimo gruppo, i cui vertici o dipendenti [soggetti qualificati ex art. 5 d.lgs. cit.] non abbiano commesso [o concorso a commettere] il reato-presupposto nell'interesse o vantaggio della società stessa.
Di decisivo rilievo è proprio il richiamo all'art. 27 Cost., senz'altro applicabile nella subiecta materia, che vieta l'applicabilità della sanzione "per fatto altrui", in assenza cioè di una propria condotta colpevole: e ciò prescindendo finanche dal doversi soffermare sulla notoriamente controversa natura giuridica della responsabilità da reato dell'ente [amministrativa, penale o tertium genus] .


5. Il reato-presupposto

In realtà, non presenta problemi particolari la condizione dell'essere stato commesso uno dei reati-presupposto astrattamente idonei a fondare la responsabilità amministrativa.
Vale solo osservare che per taluni di questi reati, più che per altri, può porsi – almeno in astratto- un tema di possibile estensione della responsabilità "infragruppo", potendosi profilare in termini di sufficiente determinatezza un profilo di interesse/vantaggio per la capogruppo e/o per altre società del gruppo. Si tratta dei reati rispetto ai quali l'interesse o il vantaggio possono essere apprezzati – almeno in astratto- in una prospettiva più estesa di quella "individuale" della singola società, per i riflessi che potrebbero derivarne anche per altre società in ragione dell'apparte.....

 

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