Rivista 231 Rivista 231
     HOME          CHI SIAMO     HANNO COLLABORATO    SHOPPING 231      COME ABBONARSI
Username: Password:
Gio, 23 Mag 2019
LE RUBRICHE


GLI INTERVENTI
ANNO 2019
ANNO 2018
ANNO 2017
ANNO 2016
ANNO 2015
ANNO 2014
ANNO 2013
ANNO 2012
ANNO 2011
ANNO 2010
ANNO 2009
ANNO 2008
ANNO 2007
ANNO 2006
ANNO 2005


LE NOTIZIE


I MODELLI DI ORGANIZZAZIONE E GESTIONE NEL SETTORE ANTINFORTUNISTICO - di Fausto Giunta, Ordinario di diritto penale nell'Università di Firenze



1. Funzione e rilevanza dei modelli: la prevenzione dei reati.

Com'è noto, i modelli di organizzazione e gestione, previsti dal d. lgs. 231/2001, svolgono una funzione pratica e assumono una specifica rilevanza giuridica.
La funzione pratica dei modelli consiste nella prevenzione dei reati. Si tratta di una prevenzione, per così dire, di secondo grado, perché si aggiunge sia alla prevenzione primaria generale, svolta nei confronti delle persone fisiche dalle comminatorie edittali dei singoli illeciti c.d. presupposto, sia alla parallela funzione deterrente della sanzione prevista dal d. lgs. 231/2001 direttamente a carico dell'ente.
Particolare attenzione merita il modo in cui i modelli perseguono la prevenzione dei reati. Essi, infatti, non orientano il comportamento dei potenziali autori dei reati attraverso i meccanismi della dissuasione-ammonimento, ma contengono il rischio di reato mediante una capillare organizzazione cautelare, finalizzata ora ad ostacolare i comportamenti penalmente illeciti, ora a renderli tracciabili, in modo da consentire l'individuazione del loro autore e disincentivare così la commissione di reati nell'interesse o a vantaggio dell'ente. Ne consegue che, sebbene la violazione dei contenuti precettivi dei modelli da parte delle persone fisiche ad essi soggette sia suscettibile di sanzione disciplinare, la funzione preventiva dei modelli non è direttamente affidata al funzionamento del sistema disciplinare, ma dipende, in modo prioritario e assorbente, dalla correttezza della mappatura dei rischi di reato nonché dalla pertinenza ed efficacia delle contromisure protocollari adottate, attraverso un'apposita normazione privata, all'interno dell'organizzazione aziendale. Un sistema disciplinare efficiente, infatti, benché sia condizione necessaria dell'effettività del modello, non è di per sé in grado di riscattare le carenze preventive di una mappatura del rischio difettosa o di procedure cautelari incongrue.
Tutto ciò spiega la natura sostanzialmente colposa della responsabilità introdotta dal d. lgs. 231/2001. La punizione dell'ente si fonda di regola, e salvo quanto si dirà a breve, sul difetto di organizzazione, non direttamente sul rapporto di immedesimazione organica tra l'ente e l'autore del reato, secondo un modello di responsabilità adottato altrove. Il quest'ultimo caso, infatti, l'ente dovrebbe rispondere allo stesso titolo di responsabilità dell'autore del reato. Diversamente, la scelta politico-criminale fatta dal d. lgs. 231/2001 è quella di un parametro di imputazione all'ente autonomo rispetto al tipo di colpevolezza del reo persona fisica, nel senso che l'ente risponde a titolo di colpa (da organizzazione) indipendentemente dalla circostanza che il reato c.d. presupposto sia doloso o colposo.
Ciò non significa che la persona giuridica non possa realizzare il reato con i coefficienti di coscienza e volontà tipici del dolo: si pensi al caso del falso in bilancio pianificato e voluto dall'intero consiglio di amministrazione e dal personale dipendente coinvolto nella gestione dei documenti contabili. Ciò che rileva ai fini dell'imputazione del reato all'ente, però, non è tanto la ricostruzione di una siffatta volontà, quanto l'inidoneità (o il mancato allestimento) delle procedure virtuose e dei sistemi di controllo intesi a contrastare detti comportamenti penalmente illeciti. Pertanto, nell'ipotesi estrema in cui il managment di una società commerciale, dopo aver adottato un modello idoneo, ne neutralizzi le procedure virtuose con la complicità dei componenti dell'organismo di vigilanza, anch'essi considerati ex ante idonei e rivelatisi infedeli solo successivamente, il reato c.d. presupposto commesso dagli amministratori non sarà ascrivibile all'ente. Diversamente ragionando, infatti, la punizione colpirebbe gli interessi patrimoniali degli azionisti incolpevoli, i quali anzi hanno sopportato i costi di una corretta organizzazione aziendale. Altro è l'illecito penale delle persone fisiche che agiscono in concorso tra loro, altro è il reato dell'ente come ulteriore centro di ascrizione.
Detta distinzione viene meno solo se al pactum sceleris prendono parte anche gli azionisti: in tal caso la forma societaria diventa la copertura giuridica di un'associazione strutturalmente illecita. L'identificazione tra autori del reato e persona giuridica apre comunque la via all'applicazione del d. lgs. 231/2001, venendo la colpa da organizzazione eccezionalmente assorbita dal più pregnante criterio imputativo rappresentato dall'unanime accordo criminoso.


2. L'efficacia esimente dei modelli.

Passando alla rilevanza giuridica dei modelli, essa è antagonistica rispetto al ruolo della colpa da organizzazione; a fronte di quest'ultima, che rappresenta il criterio di imputazione, l'efficace adozione del modello ha funzione esimente, sottraendo l'ente a responsabilità (e ferma restando – s'intende - l'autonomia della colpevolezza della persona fisica, la cui sussistenza o meno prescinde dalla responsabilità dell'ente e segue le regole proprie del diritto penale).
In realtà, stante la lettera dell'art. 6 del d. lgs. 231/2001, detta funzione esimente del modello caratterizzerebbe solamente i reati commessi, nell'interesse o a vantaggio dell'ente, da soggetti che occupano una posizione apicale nell'organizzazione aziendale, non anche i casi in cui il reato c.d. presupposto sia commesso dai soggetti in posizione subordinata, di cui parla il successivo art. 7. In effetti, l'art. 6 citato dispone che nel primo caso l'ente può discolparsi dimostrando di avere efficacemente adottato un modello, nell'implicito presupposto che gravi sull'accusa il meno impegnativo onere di provare che il reato è stato commesso dal soggetto apicale nell'interesse o a vantaggio dell'ente. A contrariis, nel caso del reato commesso dal soggetto subordinato spetta all'accusa dimostrare che la commissione del reato è stata resa possibile dall'inosservanza degli obblighi di direzione o vigilanza, ossia – detto in altre parole – da una morfologia aziendale colposa sotto il profilo organizzativo. In breve: la colpa di organizzazione mentre è presunta, salvo prova contraria fornita dall'ente, nel caso del reato commesso dall'apicale, deve essere dimostrata dall'accusa nell'ipotesi del reato del subordinato. Solo nel primo caso, dunque, e non anche nel secondo, la mancanza del mod.....

 

Il seguito è riservato agli Abbonati

Scelga l'abbonamento più adatto alle Sue esigenze