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5. I presupposti dell'annotazione della notizia dell'illecito dell'ente: la specificità dei requisiti per la configurazione dell'illecito

Non sembra, come detto, che siano prospettabili valide ragioni per discostarsi dalle riportate argomentazioni a proposito dell'individuazione dei presupposti per l'iscrizione della notizia di reato. Non può peraltro non evidenziarsi come la specifica valutazione che deve essere compiuta a proposito della ricorrenza di elementi sufficienti per configurare una notizia di illecito dell'ente che ne imponga l'annotazione debba necessariamente tenere conto, come già si accennava, degli specifici requisiti cui la legge ancora la configurabilità di un illecito amministrativo dell'ente dipendente da reato. E ciò, come pure si accennava, non già perché si debba ritenere necessario, al fine dell'annotazione, un fumus di responsabilità dell'ente – che va invece valutato nel corso delle indagini - ma in quanto la configurabilità dell'illecito non è dalla legge collegata alla mera esistenza del reato da cui l'illecito dipende, ma subordinata anche a dati ulteriori, che devono formare pertanto oggetto di una prima, sia pur limitata, valutazione anche al momento della determinazione circa l'annotazione.
Le opinioni che possono essere formulate a proposito dell'individuazione dei presupposti per procedere all'annotazione dell'illecito vanno da soluzioni estreme, alla stregua delle quali sia doverosa l'annotazione ogniqualvolta si acquisisca la notizia di un reato in relazione al quale gli artt. 24 ss. del d.lgs. 231/2001 configurino un illecito dell'ente e che sia comunque collegabile ad un ente riconducibile alle categorie indicate dall'art.1 del d.lgs. 231/2001 , a soluzioni, pur esse estreme, ma di segno opposto, secondo le quali è invece necessario acquisire un minimo di elementi da cui si rilevi l'inesistenza del modello organizzativo delineato dagli artt. 6 e 7 del decreto quale causa di esclusione della responsabilità dell'ente .
Quanto alla prima opinione appare preferibile ritenere che, pur essendo indubbio il principio dell'obbligatorietà dell'azione di accertamento della responsabilità dell'ente, non debba procedersi automaticamente all'annotazione per il solo fatto che sia pervenuta la notizia di un reato che il d.lgs. 231/2001 ovvero altra disposizione normativa individuano quale presupposto della responsabilità dell'ente. Ragionando in questo senso, infatti, verrebbe a configurarsi la responsabilità dell'ente quale responsabilità di carattere oggettivo, di per sé prospettabile - in termini che, per quanto minimali, valgono comunque a fondare l'obbligo di procedere ad indagini - per il solo fatto che sussista una notizia di un reato contemplato dal d.lgs. 231/2001, commesso da soggetto che, pur se non identificato, graviti comunque in qualche modo nella sfera operativa di un ente. Il sistema delineato dal d.lgs. 231/2001 non si articola, invece, in termini di responsabilità oggettiva, in quanto collega la responsabilità dell'ente alla sussistenza degli elementi di cui agli artt. 5, 6 e 7 del d.lgs. 231/2001, ed in primis dell'elemento dell'interesse o vantaggio dell'ente.
Quanto all'opinione di segno diametralmente opposto, non sembra, come detto, pertinente richiedere, ai fini dell'annotazione, l'acquisizione di un fumus di elementi che evidenzino possibili profili di responsabilità ai sensi dell'art. 6 del d.lgs 231/2001 (qualora il reato risulti attribuibile a soggetto in posizione cd. apicale) ovvero dell'art. 7 (qualora il reato sia invece da ascrivere a soggetto in posizione subordinata). Tali elementi attengono, infatti. alla dimensione del giudizio circa l'effettiva responsabilità dell'ente, tanto che addirittura delineano, quanto all'art.6, una sorta di inversione dell'onere della prova a carico dell'ente che certamente attiene al momento dimostrativo dell'illecito e non certo alla mera sfera di configurabilità astratta dell'illecito stesso e prospettano, quanto all'art.7, un onere probatorio specifico a carico del pubblico ministero (nel primo comma) e una sorta di presunzione legale di esclusione di responsabilità (nel secondo comma) che certamente riguardano il profilo probatorio e non la mera "notizia" dell'illecito.
Appare dunque maggiormente accorta, tra le due tesi estreme, un'interpretazione intermedia che sia attenta all'apprezzamento dell'esistenza di elementi che, seppure anche in modo ancora embrionale, diano peraltro sufficientemente e ragionevolmente conto della ascrivibilità del reato a soggetto/i rientrante/i in una delle due categorie tratteggiate dall'art.5 (soggetti in posizione apicale o sottoposta) e della configurabilità almeno in astratto dello specifico e prioritario requisito che l'art.5 delinea a proposito della responsabilità dell'ente, e cioè che il reato sia stato commesso nell'interesse o a vantaggio dell'ente .
Quanto ai so.....

 

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