I PROTOCOLLI DEI MODELLI ORGANIZZATIVI


Fabio Ledda, dottore commercialista – Studio Ledda, Milano






1. Premessa
Uno dei termini più spesso utilizzati, nella disamina dottrinale e giurisprudenziale (convegni, pubblicazioni, provvedimenti giudiziari, ecc.) sui modelli di "organizzazione, gestione e controllo" ai sensi del D.Lgs. 8 giugno 2001, n. 231, è quello di "protocollo".
La portata della nozione, fondamentale sia a livello teorico sia a livello operativo, si presenta, per una serie di ragioni, molto ricca di contributi ma, forse, anche troppo disomogenea sia per il linguaggio utilizzato sia per la sostanza concettuale.
Osservando, da un lato l'attenzione che ad esso viene dedicata dalla Magistratura e dall'altro la variegata interpretazione che ne viene data dagli "operatori" (aziende, professionisti, pubblicisti), appare utile soffermarsi ad analizzarne i vari e possibili problemi interpretativi. Così come ci sembra utile spingersi a ricercare quale sia la valenza più precisa del concetto e l'approccio applicativo preferibile, nell'ambito dei modelli di organizzazione, gestione e controllo (di seguito, per brevità "modelli organizzativi").


2. Il protocollo – L'importanza del concetto nella disciplina sulla responsabilità amministrativa degli enti
Prima di tutto, è necessario partire dalla considerazione che, nella disciplina della responsabilità amministrativa degli enti, il concetto di protocollo non è una semplice elaborazione dottrinale, ma è lo stesso Legislatore ad averlo introdotto. Nell'articolo 6 ("Soggetti in posizione apicale e modelli di organizzazione dell'ente"), D.Lgs. 8 giugno 2001, n. 231 (successive modifiche e integrazioni), si legge che:
"1. (omissis) l'ente non risponde se prova che:
a) l'organo dirigente ha adottato ed efficacemente attuato, prima della commissione del fatto, modelli di organizzazione e di gestione idonei a prevenire reati della specie di quello verificatosi;
(omissis)
In relazione all'estensione dei poteri delegati e al rischio di commissione dei reati, i modelli di cui alla lettera a), del comma 1, devono rispondere alle seguenti esigenze:
a) individuare le attività nel cui ambito possono essere commessi reati;
b) prevedere specifici protocolli diretti a programmare la formazione e l'attuazione delle decisioni dell'ente in relazione ai reati da prevenire; (omissis)"
Il concetto di "protocollo" dei modelli organizzativi, quindi, trae espressamente origine dal precetto contenuto nella lettera b), dell'art. 6, secondo comma, D.Lgs. 231/2001.
L'importanza che nel tempo è stata attribuita a tale aspetto, tuttavia, a parere di chi scrive deriva essenzialmente dalla centralità che esso ha rivestito sin dall'inizio nelle varie pronunce giurisprudenziali nonchè nei (frequenti) interventi pubblicistici dei magistrati (convegni, articoli). Sull'onda dell'orientamento espresso dai giudici, a seguire, v'è stata la focalizzazione sul concetto da parte degli operatori (consulenti, aziendalisti, autori, ecc.).
A livello esemplificativo, basti ricordare come nella nota Ordinanza (ex art. 45, D.Lgs. 231/2001) del Gip del Tribunale di Milano del 20/9/2004 - 9/11/2004 (conosciuta anche come "Decalogo 231"), partendo da una vera e propria premessa-postulato secondo la quale "il Modello deve contenere protocolli e procedure specifici e concreti", si è osservato come, per verificare se il modello adottato dall'ente oggetto di indagine per responsabilità amministrativa sia o meno idoneo a prevenire reati della specie di quello verificatosi", ai sensi dell'art. 6, D.Lgs. 231/2001, e se lo stesso sia "efficacemente attuato", il giudice deve non solo accertare la presenza di siffatti protocolli ma anche valutarne le caratteristiche di adeguatezza. E, nel merito, sempre la Magistratura ha messo in evidenza e sempre ribadito come non siano adeguati quei protocolli di prevenzione i quali – proprio in relazione ai reati rientranti nella area di rischio delle società in esame – "si limitano ad enunciati privi di un qualsiasi contenuto concreto ed operativo" (vd. Ord. cit.). Ad esempio, è stata contestata la validità esimente di quel modello che, proprio in relazione ai "protocolli" abbia previsto, semplicisticamente, la "predisposizione di meccanismi di archiviazione delle scritture contabili atti ad una ricostruzione rapida e precisa della vita contabile societaria": al riguardo è stata sottolineata la "estrema genericità ed astrattezza della previsione che non indica quali siano concretamente le modalità, i meccanismi ed i tempi di archiviazione delle scritture e, dunque, gli effettivi poteri di controllo esercitabili dall'Organo di Vigilanza".
In presenza di siffatte "lacune" (dei protocolli), il giudice penale, alla luce delle attribuzioni di giurisdizione e competenza riconosciutegli dal D.Lgs. 231/2001, nei casi esaminati ha sancito che i modelli erano "inadeguati" ai fini dell'esimente da responsabilità amministrativa.
Sempre per valutare la portata attribuita dalla Magistratura alla locuzione "protocollo", anche al di fuori di un contesto processuale, si noti che alla fine del 2008 la Procura della Repubblica di Monza ha diramato, verso le ASL del territorio facente parte del distretto, una comunicazione dal seguente oggetto: "Protocollo di intervento ai fini dell'applicazione del D.Lgs. 231/01". Detto protocollo prevedeva che, in caso di infortuni sul lavoro, la direzione della ASL dovesse verificare se l'attività di lavoro fosse svolta in forma societaria e, in tal caso, chiedere al rappresentante legal.....

 

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