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LA RESPONSABILITA' AMMINISTRATIVA DEGLI ENTI NEI GRUPPI DI IMPRESA: PROBLEMI E PROSPETTIVE, di Federica Assumma, Amministratore unico Noikos Nike Istituto di Ricerca S.r.l.



1. Premessa

Nell'applicazione del decreto lgs. 231/ 2001 (d'ora in poi DECRETO) ci si è imbattuti nei numerosi problemi, teorici e pratici, inerenti i gruppi di società. I quesiti che la prassi pone sono ricorrenti e riguardano aspetti relativi ad ogni momento applicativo del DECRETO. Ci si chiede, ad esempio, se è possibile predisporre un cd. modello di gruppo; se è necessario nominare tanti organismi di vigilanza quante sono le società del gruppo; quali sono i rapporti tra gli organismi delle società figlie e l'organismo della madre; quali sono gli obblighi della holding in relazione all'applicazione da parte delle società figlie della disciplina prevista dal DECRETO. Il quadro di riferimento diventa più articolato se si considerano i gruppi transnazionali nei quali si rendono applicabili discipline nazionali diverse. Altrettanto è a dirsi se si pone mente alle situazioni di temporanea relazione tra società. Si pensi, ad esempio, alle associazioni temporanee d'impresa, alle jont venture, alle società consortili e alle c.d. società veicolo, ecc.
Sull'argomento dei gruppi nulla dice il DECRETO che, peraltro, è anteriore alla riforma del diritto societario del 2003 che per la prima volta ha affrontato direttamente la disciplina della materia in esame. La legge 366/2001 (legge delega per la riforma del diritto societario), coeva del D.lgs. 231/2001, pur dedicando un intero articolo ai gruppi d'impresa, dettava solo i principi ed i criteri direttivi per la futura regolamentazione. Poche sono le disposizioni legislative riscontrabili nell'ordinamento che possono offrire utili indicazioni al riguardo. Si pensi, in proposito, alla riforma del diritto penale societario introdotta dal D.lgs 61/2002 che per la prima volta prende in considerazione, nella fattispecie di false comunicazione sociali (artt. 2621 e 2622), il bilancio consolidato, individuando in tale locuzione quel "documento complesso destinato a rappresentare quelle situazioni tipiche (patrimoniale, finanziaria ed economica) di un gruppo di imprese" o quell'atto "che rappresenti unitariamente la situazione patrimoniale, economica e finanziaria di un gruppo di società formalmente distinte e tuttavia legate da determinati vincoli, tali da farle apparire come espressione di un'unica realtà imprenditoriale."
Interessante è anche la previsione espressa di "vantaggi compensativi infragruppo" menzionata dal reato di infedeltà patrimoniale previsto dall'art. 2634 c.c. La fattispecie, infatti, al comma 3 prevede la liceità di un operazione infragruppo dalla quale sia derivato un danno patrimoniale per una società e un vantaggio per un'altra dello stesso gruppo. Operazione che isolatamente considerata potrebbe essere giudicata infedele perché tenuta in una situazione di conflitto di interesse, ma che assume una fisionomia diversa se osservata nella politica generale del gruppo .
Anche il T.U. bancario detta disposizioni in tema di gruppi societari (art. 60 e ss. del D.Lgs. 385/ 1993 e successive modificazioni).
La riforma del diritto societario (D.Lgs. 6/2003) come già anticipato ha introdotto, infatti, per la prima volta una regolamentazione espressa del gruppo di imprese, prevista dal capo IX del titolo V del libro V del codice civile, artt. 2497 e ss. non prevedendo però, una definizione di "gruppo di impresa".

In merito la giurisprudenza nelle prime applicazioni del Decreto ha fornito una definizione di gruppo, si ricorda l'ordinanza emessa dal Tribunale di Milano del 2004 che si esprime nei termini che seguono:
'Quando l'impresa raggiunge consistenti dimensioni aziendali essa può assumere la configurazione di una pluralità di società operanti sotto la direzione unificante di una società capogruppo o holding. A ciascuna delle società che compongono il gruppo può corrispondere un distinto settore di attività, una distinta fase del processo produttivo, una diversa zona territoriale di operatività: ma le azioni di ciascuna di queste società appartengono, in tutto o in maggioranza, ad una ulteriore società, detta appunto società holding, alla quale spetta la direzione ed il coordinamento dell'intero gruppo ed all'interno della quale i vari settori sono ricondotti ad economica unità.
La scomposizione dell'impresa in una pluralità di società può portare a separare fra loro, facendone oggetto di separate società, le due fondamentali funzioni imprenditoriali: l'attività di direzione da un lato e l'attività di produzione o scambio dall'altro. Si da così luogo ad una società capogruppo - che si definisce in questo caso holding «pura» - che non svolge alcuna attività di produzione o di scambio ma che si limita ad amministrare le proprie partecipazioni azionarie cioè a dirigere le società del proprio gruppo (società operanti).
In altri casi invece la holding, in forza della propria partecipazione di controllo in altre società, esercita sulle controllate «operative» una attività di direzione e coordinamento, ponendosi così a capo di un gruppo di società. In questo caso la funzione della holding è essa stessa funzione imprenditoriale corrispondente alla funzione di direzione strategica e finanziaria che è presente in ogni impresa. Nelle imprese isolate questa funzione si assomma alle funzioni operative. Nei gruppi invece essa si separa dalle funzioni operative dando luogo al fenomeno per il quale l'impresa si scompone in una pluralità di fasi separate, esercitate ciascuna da un soggetto diverso; sicché la holding esercita, in modo mediato, la medesima attività di impresa che le controllate esercitato in modo immediato e diretto (Le norme che regolano la redazione dei bilanci distinguono tra partecipazioni di controllo che sono immobilizzazioni finanziarie e partecipazioni di controllo che sono attivo circolante. Ai sensi dell'art. 2424 bis comma II c.c. le partecipazioni in società controllate o collegate si presumono immobilizzazioni, ossia partecipazioni miranti ad esercitare una influenza dominante sulla controllata, o una influenza notevole sulla collegata, e non meri valori di scambio ossia partecipazioni acquistate in vista della loro successiva rivendita).
L'oggetto della holding, in questo caso, non è dunque la gestione di partecipazioni azionarie come tali, ma l'esercizio indiretto di attività d'impresa'.

Il gruppo di società non nasce, dunque, dalla previsione di una norma, ma dall'inventiva imprenditoriale. Rappresenta una forma di organizzazione dell'impresa, "una valorizzazione di potenzialità implicite nella forma giuridica della società per azioni".
In termini generali si osserva, dunque, che il gruppo societario comprende due dive.....

 

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