1. NOTE INTRODUTTIVE: IL "PROFITTO DEL REATO" COME CRITERIO DI COMMISURAZIONE DELLA CONFISCA-SANZIONE

Affrontando lo studio della confisca e, in particolare, degli sviluppi che tale istituto ha subito nel corso degli ultimi anni, si comprende immediatamente come tale forma di intervento risulti sempre più imperniata attorno alla puntuale determinazione del "profitto" destinato ad essere oggetto di confisca .
Com'è noto, la generale ipotesi di confisca di cui all'art. 240 c.p. ricorre a tre distinte categorie per individuare l'oggetto dell'intervento ablativo: il profitto derivante dal reato, infatti, è affiancato dal prodotto del reato e dai beni utilizzati per la commissione del reato stesso. Sennonché, mentre il prodotto del reato ed i beni ad esso strumentali non paiono dotati di una particolare vis expansiva, la nozione di "profitto" del reato si è rivelata capace di ergersi a fondamento di quell'autentica rivitalizzazione subita da tale istituto nel corso –grosso modo- di quest'ultimo decennio .
Ed infatti, con l'introduzione della confisca di valore o, se si preferisce, per equivalente, la determinazione del profitto suscettibile di confisca ha trasfigurato i propri connotati per divenire l'unità di misura volta a determinare il quantum di utilità derivante da reato e, in quanto tale, destinata ad essere sottratta al reo .
E' chiaro che, in un tale scenario, la confisca si allontana sempre più dalla sua primigenia natura di misura di sicurezza per divenire un autentico strumento sanzionatorio: più che privare il reo delle cose che costituirono "l'occasione" per delinquere, infatti, si tende a colpire il patrimonio del reo al fine di privarlo di qualsiasi utilità economica derivante dal reato stesso. Svapora così, progressivamente, il vincolo di pertinenzialità che dovrebbe avvincere –in una prospettiva di pericolosità criminale- la res ed il delitto mentre a sopravvivere è solamente più un problema di quantificazione dell'intervento ablativo. D'altro canto, l'ormai riconosciuta natura sanzionatoria della confisca di valore reca in sé una questione neppure troppo implicita: la necessità di commisurare l'entità di codesta peculiare ipotesi di "sanzione".
Dunque, alla base della confisca di valore si pone un cruciale problema di determinazione dell'entità del sacrificio patrimoniale da imporre al reo, problema che trova soluzione proprio nell'individuazione del "profitto" derivante dal reato stesso.
Per la verità, talora il legislatore ha ritenuto persino di poter prescindere da un qualsiasi criterio delimitativo del quantum confiscabile, aggredendo così l'intero patrimonio del reo. E' quanto accade, ad esempio, in seno all'art. 12 sexies della L. n. 356/1992, laddove la condanna per taluni reati, abbinata all'incapacità di giustificare la provenienza del patrimonio del reo, comporta la confisca dell'intero patrimonio ingiustificato, indipendentemente dal periodo di sua formazione (ante o post delitto) ed indipendentemente, altresì, dall'entità del profitto derivante dal reato commesso .
Sembra quasi, in un tale contesto, che la confisca abbia perso la sua funzione di aggredire i beni che diedero luogo all'occasione per delinquere per fare del delitto stesso l'occasione per colpire il patrimonio del reo.
Peraltro, in un simile scenario, il rischio è quello di abbandonare il diritto penale del fatto per entrare a piè pari nel "diritto penale del tipo d'autore", come la dottrina non ha mancato di segnalare . Ma, al di là di queste forme davvero particolari di confisca, non pare fuori luogo affermare che il problema della commisurazione della "confisca-sanzione" trovi soluzione proprio nella determinazione del "profitto" derivante dal reato siccome nozione in grado di misurare l'entità di quel vantaggio economico scaturente dall'illecito penale e, in quanto tale, meritevole di apprensione.
E' questo, in primo luogo, il precipitato di un condivisibile indirizzo di politica criminale volto a contrastare qualsiasi forma di "redditività" dell'illecito penale: dietro allo slogan "il crimine non deve pagare" hanno così preso forma sempre più numerose ipotesi di confisca per equivalente, fino a rendere codesto istituto teoricamente applicabile a qualsiasi illecito penale. Si consideri, infatti, che accanto alle ipotesi di confisca di valore espressamente previste per alcune tipologie di reati (basti pensare, a mero titolo esemplificativo, agli artt. 323 ter c.p., 644 ult. co. c.p., 2641 c.c., 187 TUF ecc.), esiste, poi, un'ipotesi di confisca avente certamente natura penalistica e suscettibile di trovare applicazione nei confronti di qualsivoglia illecito penale, purché caratterizzato da quei connotati di "transnazionalità" di cui all'art. 3 della L. 16 marzo 2006, n. 146: si tratta, com'è noto, della confisca di cui all'art. 11 della stessa normativa in materia di criminalità transnazionale.

2. IL QUANTUM SOTTOPONIBILE A CONFISCA PER EQUIVALENTE. RILIEVI GENERALI

Dunque, al centro della confisca per equivalente si pone il problema della determinazione del profitto del reato in quanto grandezza capace di esprimere l'entità dell'intervento ablativo che dovrà sopportare il patrimonio del reo. Come si è accennato, quindi, in un tale contesto oggetto di confisca non è più il bene direttamente proveniente da reato quanto una somma di denaro o beni a questo corrispondente.
E' chiara l'accentuazione che viene così a subire la dimensione economica della confisca, sempre più lontana dal legame diretto con il reato per porre l'accento sul beneficio economico che, in ultima analisi, proviene dal reato stesso. Beneficio che non stempera la sua carica di pericolosità anche se viene frammisto ad altri fondi, anche se, per confusione, perde la sua individuabilità ma non per questo diviene meno gravido di utilità economica . Ma, allora, è proprio questa "utilità economica equivalente" , nella quale si condensa la dimensione patrimoniale del reato e, quindi, il suo "rendimento", ad essere colpita da una confisca che, in sostanza, è destinata a ricondurre "a somma zero" la vicenda criminale .
Al riguardo, si deve subito rilevare come il ricorso sempre più massiccio a tale forma di confisca e, in particolare, ai sequestri finalizzati alla successiva applicazione dell'istituto, abbia più volte portato all'attenzione della Cassazione il tema relativo alla determinazione del "profitto" che, siccome proveniente da reato, sarebbe sottoponibile a confisca. Il tema, in particolare, è stato quello di verificare quali possano essere i confini di codesto "profitto" e, quindi, se e fino a che punto tenere conto dei "costi" sostenuti da colui che ha commesso il fatto di reato .
Vale la pena osservare, al riguardo, come l'affacciarsi della dicotomia "profitto lordo" – "profitto netto" sia il portato, probabilmente, non solo della maggiore frequenza statistica dei casi giunti all'attenzione della magistratura , ma anche della crescente diffusione proprio della forma "per equivalente" della confisca, con il conseguente attenuarsi del vincolo di pertinenzialità che riconnette il bene confiscabile al reato presupposto. In altri termini, allorquando oggetto della confisca non è più il "profitto" del reato ma una somma di denaro (o beni) di valore equivalente a tale profitto, è chiaro che il vincolo di pertinenzialità non funge più da criterio di individuazione del bene suscettibile di confisca ma degrada a parametro di quantificazione del sacrificio patrimoniale che dovrà sopportare il reo. Ed allora, è pressoché automatico che, nella ricerca di un tale criterio di commisurazione, venga ad affiorare il tema relativo al confronto tra "costi" e "ricavi" provenienti dal crimine che, in tempi recenti, ha aperto forse più di uno spiraglio all'ingresso di metodologie aziendalistiche nella applicazione della confisca per equivalente.
Di qui, quindi, il fiorire del dibattito attorno alla possibilità o meno di tenere conto del solo "profitto netto" scaturente dal reato, così da ridurre il quantum confiscabile in funzione degli oneri cui il reo ha dovuto far fronte nella commissione del reato stesso.
La questione, com'è intuibile, è tutt'altro che priva di ricadute applicative laddove si consideri che, ormai, il terreno privilegiato di utilizzo della confisca per equivalente sembra spaziare –empiricamente- dagli appalti ottenuti e condotti con modalità irregolari (dal ricorso a modalità corruttive fino allo sfruttamento della capacità di intimidazione propria delle organizzazioni di cui all'art. 416 bis c.p.) fino alle operazioni di insider trading o di manipolazione del mercato avvenute con ingenti (ed onerosi!) impieghi di denaro ottenuto in prestito dai soggetti agenti. Dunque, ben si comprende come confiscare gli interi ricavi derivanti da un contratto di appalto o dalla cessione di un pacchetto di titoli sia cosa assai differente dall'aggredire il solo plusvalore scaturente da tali operazioni.
 

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