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Lun, 27 Mag 2019
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SPUNTI PENALISTICI PER L’INDAGINE E L’ ACCERTAMENTO AVANTI L’ORGANISMO di VIGILANZA - di Marco Calleri



1. Lo spunto per le riflessioni che seguono è offerto dalla prassi applicativa della previsione dell'art. 6, n.1 lett. b), d.lgs 231/01 che prevede, come noto, l'istituzione di un organismo di vigilanza sul modello organizzativo, dotato di "autonomi poteri d'iniziativa".
Il catalogo dei comportamenti dei destinatari della normativa 231 - in fase forensic - guiderà le considerazioni penalistiche generali, con un procedimento tendenzialmente opposto a quello a volte utilizzato dalla ricerca in materia.
Non che non occorra inquadrare teoricamente la natura dell' OdV ma – complice l'intenzione di non incagliarsi in contrattempi astratti – dovremo limitarci ad accogliere la raccomandazione della Relazione d'accompagnamento al D.lgs 231/01 e concludere che l'organismo è una modalità organizzativa dell'ente attuata dall'imprenditore ex art. 2381, comma 3, c.c.
E' vero che la circostanza che, a fronte di un potere (d'iniziativa), la norma preveda – in capo all'ente e, dunque, all'organismo di vigilanza - un dovere di attivarsi in maniera efficiente ci condurrebbe all'analisi della presunta posizione di controllo occupata dall'OdV e della responsabilità penale in capo ai suoi membri per omesso impedimento del fatto reato ex art. 40 comma 2 codice penale.
Ma si tratta di tema che, anche alla luce delle novità in materia di obblighi dell'OdV in materia di antiriciclaggio , vola sopra le nostre più modeste intenzioni.
Abbiamo l'opportunità di toccare, qui, un profilo penalistico minore connesso al "giorno per giorno": Il punto di partenza di queste brevi note sarà l'incrocio (pericoloso) tra diritto penale e OdV in funzione inquirente così come reclamata da un modello organizzativo sempre più necessario . E' quindi un tentativo di inquadrare la dialettica tra i protagonisti dell'investigazione all'interno di un microcosmo di dati sensibili - quando non imbarazzanti – e con effetti, per gli individui, talora deteriori rispetto a quelli che conseguirebbero ad un procedimento penale giudiziario.
La prassi - e non altro - guiderà queste riflessioni necessariamente ritagliate lungo il contorno irregolare delle posizioni contrapposte al cospetto di un regime di responsabilità amministrativa in capo all'ente, talmente cospicuo da suggerire ad alcuni di attribuire all'organismo un ruolo aziendale consulenziale.
A poco sembra importare che il legislatore abbia, al contrario, visto nell' OdV - almeno nella Relazione di accompagnamento al decreto - un entità, ad un tempo, "dell'ente" ma parimenti dissimile da un'organo sociale così come da un comitato interne e irriducibile alle gerarchie interne.
Anche l'OdV sembra finito nella mischia ed è chiamato a giustificare le proprie condotte, come si vedrà in seguito.

2. Un buon punto di partenza sembra la ricognizione delle notizie dirette all'OdV ed un tentativo di classificazione delle stesse così come esse si presentano. Quale che sia, dal punto di vista aziendalistico, la natura dell'attività dell'OdV , dal punto di vista penalistico sono utilmente individuabili le diverse fasi di indagine e di reportistica.
Ci occupiamo qui della prima fase che può essere descritta nei seguenti aspetti:

i) Ricezione e classificazione delle notizie:
Notizie Generiche
- articoli di giornale, atti giudiziari e rumors
- richiesta di parere informale/orale;
- corrispondenza scritta generica sul modello del c.d. ruling interpretativo;
- notizia di operazione rifiutata;
Notizie di Violazione del Modello
- corrispondenza scritta specifica ( ad esempio: la registrazione della trading room di un intermediario finanziario) relativa a violazioni di leggi penale che integrano violazioni di procedure 231;
- corrispondenza scritta specifica relativa a violazioni di procedure aziendali che potrebbero sottendere a violazioni di legge penale, violazioni che probabilmente accadere o sono già accadute;
ii) Istruzione della notizia:
- recepimento del fatto tel quel;
- questionario generico;
- ispezione, audizione e contestazione o confronto tra parti;
iii) Valutazione della notizia:
- valore probatorio dei documenti e delle dichiarazioni;
- valore del comportamento davanti all'Odv, premi e immunità
- utilizzo in sede di raccomandazione o di incident analysis
iv) Archiviazione della notizia
- aggiornamento del c.d. track record degli eventi avversi;
- l'accesso al fascicolo per il giudizio di recidiva o su richiesta di parte

3. Ricezione e classificazione della notizia
Il ruolo dell'OdV, una volta raggiunto dalla notizia, suggerisce di identificare, in primo luogo, una fase investigativa iniziale nella quale la notizia di possibile od avvenuta violazione del modello viene proposta all'organismo in maniera indiretta quando non reticente.

3.1 La ricezione della notizia generica può verificarsi, ad esempio, quando l'OdV è richiesto di un parere o di una sorta di posizione generale preventiva.
La notizia generica – altre volte portata da un'articolo di giornale o da una confidenza - appare problematica in quanto, da un lato, genera un dibattito preventivo ed informale in contrasto con il ruolo di verificatore indipendente e formale in materia di funzionamento del modello ex d.lgs 231/01 che l'organismo svolge necessariamente ex post; dall'altro lato, la notizia generica entra a buon diritto tra il materiale che forma la memoria storica della costruzione del modello 231 e deve, quindi, essere processata secondo il principio basilare del comply or explain .
Si tratta, infatti, di corrispondenza eventualmente sequestrabile fin dal primo accesso della magistratura penale in sede di verifica del modello 231 che deve concludersi con una posizione dell'organismo.
La richiesta di parere integra, perlopiù, il tentativo dei vertici aziendali di inserire nel processo decisionale di una specifica iniziativa il consenso dell'OdV, in chiara funzione di rinforzo della decisione da assumere.
Le conseguenze penalistiche di una simile inclusione sono evidentemente rilevanti a partire dalla questione se tali notizie rivestano la qualifica di campanelli d'allarme rispetto ad un obbligo in capo all'OdV di impedire il reato presupposto della responsabilità dell'ente: un problema delicato che – come detto - non è possibile affrontare – in questa sede – noto come la questione della responsabilità dell'OdV ex .....

 

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