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LE NOTIZIE


20 Settembre 2004 - ordinanza - Tribunale di Milano - giudice per le indagini preliminari dr. Secchi* (commissione dei reati di cui agli artt. 81 cpv, 319, 321, 319-bis, c.p.v. (contestati all’ente ex art. 25 c. 3 D.Lgs. 231/01) nonché agli artt. 81 cpv, 110, 640 c. 2, n. 1 c.p. (contestati all’ente ex art. 24 c. 1 e 2 d.lgs. cit. ) - omessa predisposizione prima della commissione del fatto di modelli di organizzazione e di gestione idonei a prevenire reati della specie di quello verificatosi e, comunque, omessa adeguata vigilanza sull’osservanza del modello - elencazione delle caratteristiche peculiari dei modelli di organizzazione - assenza di un interesse elusivo proprio o di terzi nel perseguimento del quale i soggetti apicali avrebbero agito - interesse o vantaggio per l’ente indipendentemente dal conseguimento concreto di un vantaggio - applicazione del D.Lgs. 231/01 in presenza di gruppi societari - esigenze cautelari interdittive

Il Pubblico Ministero chiede l'applicazione della misura cautelare dell'interdizione dall'esercizio dell'attività nei confronti di quattro Società cui sono ascritti illeciti amministrativi contemplati dagli articoli:

- 25 comma 3° D.lgs. 231/2001 in relazione alla commissione di delitti di cui agli artt. 81 cpv, 319, 321, 319 bis c.p.;
- 24 comma 1° e 2° D.lgs. cit. in relazione alla commissione di delitti di cui agli artt. 81 cpv, 110, 640 comma 2° n. 1 c.p..

Le formulazioni degli illeciti e le argomentazioni svolte, in merito, dal Giudice sono articolate in base ai presupposti stabiliti dal D.lgs. cit. per l'insorgere della responsabilità delle Società ossia:

- l'omessa predisposizione, prima della commissione del fatto, di modelli di organizzazione e di gestione idonei a prevenire reati della specie di quello verificatosi e, comunque, l'omessa adeguata vigilanza sull'osservanza di un ipotetico modello organizzativo predisposto al fine di prevenire la commissione di reati;
- la commissione – resa possibile dalle omissioni di cui sopra – dei delitti da cui insorgono gli illeciti;
- la posizione apicale in seno alle Società (art. 5 comma 1° D.lgs. cit.) dei soggetti cui sono ascritti i delitti;
- l'inosservanza degli obblighi di direzione e vigilanza di cui all'art. 7 comma 1° D.lgs. cit;
- la commissione – resa possibile dalle inosservanza di cui sopra – dei delitti da cui insorgono gli illeciti;
- la sottoposizione dei soggetti cui sono ascritti i delitti alla direzione o alla vigilanza di soggetti in posizione apicale;
- l'interesse ed il vantaggio delle Società nella commissione dei delitti;
- l'assenza di un interesse esclusivo proprio o di terzi nel quale i soggetti apicali avrebbero agito.

In merito ai requisiti dell'interesse o vantaggio della Società nella commissione dei reati, il Giudice osserva, in generale, che

 

"… la responsabilità a carico dell'ente sorge ogniqualvolta il soggetto legato a vario titolo all'ente ha posto in essere la condotta illecita nell'interesse o a vantaggio dell'ente, indipendentemente dal conseguimento in concreto di un vantaggio. La responsabilità a carico dell'ente sussiste, quindi, non soltanto allorché il comportamento illecito abbia determinato un vantaggio, patrimoniale o meno, per l'ente ma anche nell'ipotesi in cui, pur in assenza di tale concreto risultato, il fatto-reato trovi ragione nell'interesse dell'ente"

 

e, con specifico riguardo ai gruppi societari, quanto in appresso:

 

"Quando l'impresa raggiunge consistenti dimensioni aziendali essa può assumere la configurazione di una pluralità di società operanti sotto la direzione unificante di una società capogruppo o holding.
A ciascuna delle società che compongono il gruppo può corrispondere un distinto settore di attività, una distinta fase del processo produttivo, una diversa zona territoriale di operatività: ma le azioni di ciascuna di queste società appartengono, in tutto o in maggioranza, ad una ulteriore società, detta appunto società holding, alla quale spetta la direzione ed il coordinamento dell'intero gruppo ed all'interno della quale i vari settori sono ricondotti ad economica unità.
La scomposizione dell'impresa in una pluralità di società può portare a separare fra loro, facendone oggetto di separate società, le due fondamentali funzioni imprenditoriali: l'attività di direzione da un lato e l'attività di produzione o scambio dall'altro. Si da così luogo ad una società capogruppo - che si definisce in questo caso holding «pura» - che non svolge alcuna attività di produzione o di scambio ma che si limita ad amministrare le proprie partecipazioni azionarie cioè a dirigere le società del proprio gruppo (società operanti).
In altri casi invece la holding, in forza della propria partecipazione di controllo in altre società, esercita sulle controllate «operative» una attività di direzione e coordinamento, ponendosi così a capo di un gruppo di società. In questo caso la funzione della holding è essa stessa funzione imprenditoriale corrispondente alla funzione di direzione strategica e finanziaria che è presente in ogni impresa. Nelle imprese isolate questa funzione si assomma alle funzioni operative. Nei gruppi invece essa si separa dalle funzioni operative dando luogo al fenomeno per il quale l'impresa si scompone in una pluralità di fasi separate, esercitate ciascuna da un soggetto diverso; sicché la holding esercita, in modo mediato, la medesima attività di impresa che le controllate esercitato in modo immediato e diretto (Le norme che regolano la redazione dei bilanci distinguono tra partecipazioni di controllo che sono immobilizzazioni finanziarie e partecipazioni di controllo che sono attivo circolante. Ai sensi dell'art. 2424 bis comma II c.c. le partecipazioni in società controllate o collegate si presumono immobilizzazioni, ossia partecipazioni miranti ad esercitare una influenza dominante sulla controllata, o una influenza notevole sulla collegata, e non meri valori di scambio ossia partecipazioni acquistate in vista della loro successiva rivendita).
L'oggetto della holding, in questo caso, non è dunque la gestione di partecipazioni azionarie come tali, ma l'esercizio indiretto di attività d'impresa. Il concetto di «interesse del gruppo» - già riconosciuto in varie decisioni dalla Corte di Cassazione la quale ha sottolineato che la società controllante che agisca in ausilio di altra società del gruppo non soddisfa un interesse altrui, bensì realizza un proprio interesse - è stato espressamente preso in considerazione nella legge delega per la riforma del diritto delle società di capitali ed ha determinato l'inserimento nel codice civile delle norme di cui agli artt. 2497 ter e 2947 c.c. [Cass. 20/3/68 n. 2215; Cass. 2/4/69 n. 1963, Cass. 20/10/69 n. 907 (secondo le quali la remissione del debito da parte della holding a favore di una sua controllata non è tassabile come atto di liberalità essendo la prima mossa da un proprio interesse patrimoniale a ridurre il passive della controllata ed a salvarla dal rischio di fallimento); Cass. 14/9/76 n. 3150 (secondo la quale le fideiussioni rilasciate da una società del gruppo a favore di altra società del medesimo gruppo non sono atti estranei all'oggetto sociale della prima perché preordinati ad un interesse sia pure mediato ed indiretto della società, ma giuridicamente rilevante, e non possono pertanto a causa della semplice mancanza di controprestazioni contrattualmente esigibili essere considerati contrari o estranei al conseguimento dell'oggetto sociale della società che li ha compiuti); Cass. 11/3/96 n. 2001 (secondo la quale non è atto di liberalità, come tale revocabile ai sensi dell'art. 64 l. fall. la cessione gratuita di crediti verso terzi da una società all'altra del medesimo gruppo, trattandosi di atto che ubbidisce ad una logica di gruppo ed è quindi espressione di politica imprenditoriale volta al perseguimento di obiettivi che trascendono quelli delle singole società partecipanti); Cass. 29/9/97 n. 9532 (secondo la quale non è atto di liberalità, agli effetti dell'art. 64 l. fall., la fideiussione infragruppo, perché diretta a realizzare un interesse del fideiussore)].
Sulla base di queste premesse questo Giudice ritiene di dovere affermare che le società controllanti (IH) e (C) hanno esercitato, attraverso le controllate, una propria attività d'impresa ed hanno soddisfatto, sempre attraverso le controllate, un proprio interesse.
(IH) e (C) sono state direttamente coinvolte nella gestione dell'attività di impresa delle società controllate e non si sono limitate alla mera gestione delle partecipazioni possedute in queste ultime. Dagli atti emerge che le controllanti, attraverso i propri amministratori, hanno attivamente partecipato alla fase delle scelte decisionali concernenti la gestione degli appalti e la consumazione degli illeciti.
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