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LE NOTIZIE


3 gennaio 2011 - sentenza - Tribunale di Milano giudice dell’udienza preliminare dr. Fabrizio D’Arcangelo* (reati societari e abusi di mercato - inammissibilità dell’eccezione di indeterminatezza dell’imputazione a seguito della richiesta incondizionata di giudizio abbreviato - principi generali e criteri di attribuzione della responsabilità amministrativa - colpa di organizzazione declinata secondo il paradigma dei modelli di gestione ed organizzazione - causa di esonero da responsabilità per gli illeciti commessi da soggetti in posizione apicale e non elemento della fattispecie ascrittiva della responsabilità - in caso di reato presupposto commesso da apicali è ultroneo o comunque non doveroso il riferimento nel capo di imputazione alla colpa concretamente attribuibile all’ente, al modello di gestione ed organizzazione adottato, all’idoneità o meno dello stesso a prevenire delitti del tipo di quelli posti in essere e comportamento alternativo - interesse e vantaggio)




REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
TRIBUNALE ORDINARIO DI MILANO
SEZIONE GIUDICE PER LE INDAGINI PRELIMINARI

IL GIUDICE PER LE INDAGINI PRELIMINARI

nella persona del giudice dott. Fabrizio D'Arcangelo all'esito della udienza camerale del 3.11.2010 ha pronunziato la seguente

S E N T E N Z A

nel giudizio abbreviato di primo grado nei confronti di
(X) S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata presso il difensore di fiducia … difesa di fiducia da …

I M P U T A T A

a) ai sensi dell'art. 5 lett. a), 25 ter lett. c), r) ed s), D.Lgs. n. 231/01 per il reato contestato ai capi a), b) e c) - da intendersi qui integralmente trascritti - dei reati commessi nell'interesse dell'ente da (A) a.d. e (B) direttore generale nella loro qualità di soggetti svolgenti funzioni di rappresentanza, amministrazione e direzione di (X), come specificato nel già richiamato capo a) in relazione ai seguenti delitti presupposto contestati a
(A) in concorso con (B) (il secondo limitatamente alla prima fattispecie)
b) del delitto previsto dall'art. 81 cpv., 110 c.p., 2638 commi 1, 2 e 3 c.c. perché, in qualità di amministratore delegato dal 2004 al giugno del 2008 (A) e di direttore generale nonché responsabile dell'Area Finanza (nel cui ambito era riconducibile la responsabilità riguardante l'operatività in contratti derivati) dal novembre del 2005 fino al giugno del 2008 (B), di (X) S.p.A., società quotata alla borsa di Milano, al fine di ostacolare l'esercizio delle funzioni di vigilanza di Banca Italia e CONSOB al cui controllo la società era sottoposta per legge, rappresentava in occasione della richiesta a Banca Italia di autorizzazione alla negoziazione per conto proprio di strumenti finanziari cd derivati datata 3.11.2006 e nella nota integrativa al bilancio dell'esercizio chiuso il 31.12.2006 fatti non conformi al vero in ordine alle caratteristiche di tali strumenti finanziari e in ordine alla organizzazione della banca circa la predisposizione di un assetto organizzativo idoneo a garantire gli investitori sulla natura e sui rischi delle operazioni. In particolare rappresentava agli organi di vigilanza gli IRS (contratti derivati) conclusi come operazioni con esclusive finalità di copertura dei rischi della clientela, senza evidenziare le componenti c.d. esotiche che introducevano nei contratti fattori di elevata rischiosità, che li rendevano del tutto inadatti alle predette finalità di copertura. In tal modo impedendo nei fatti a Banca Italia di valutare gli elementi di rischiosità ed instabilità della Banca (patrimoniali, legali e reputazionali) conseguenti alla suddetta operatività.
In Milano nel 2006 e fino al maggio 2007.
- a1) perché nell'ambito delle segnalazioni trimestrali di vigilanza alla Banca d'Italia relative alla concentrazione dei rischi, previste in base alla legge (artt. 51, 53 TUB circolare n. 229 del 21.4.1999), riferite al primo e al secondo trimestre 2005, trasmesse da (X) S.p.A. quale capogruppo del Gruppo (X) (comprendente … S.p.A., … S.p.A., … S.p.A.) esponeva fatti materiali non rispondenti al vero sulla situazione economica, patrimoniale o finanziaria del Gruppo, ovvero allo stesso fine occultava con altri mezzi fraudolenti fatti che avrebbe dovuto comunicare, in particolare nella comunicazione riferita al 31.3.2005:
- con riguardo all'esposizione del "Gruppo (X)" verso il "Gruppo …", segnalava unicamente che l'esposizione verso … S.r.l. (appartenente al menzionato Gruppo…) ammontava a €. 124 milioni, pari al 23,89% del patrimonio di vigilanza, mentre ometteva di segnalare tra i grandi rischi riferiti al medesimo Gruppo … le esposizioni della controllata … verso … S.p.A. per €. 100 milioni, verso … S.r.l. per €. 28,5 mln., verso … S.r.l. per €.45 mln. (tutti soggetti da ricondurre al menzionato Gruppo (Y)), nonché ometteva di aggregare in un'unica segnalazione riferita al Gruppo (Y) le esposizioni di (X) e … verso … S.r.l. e … S.r.l.(anch'essa da ricondurre al menzionato Gruppo), talché veniva occultato che l'esposizione complessiva del Gruppo (X) verso il Gruppo (Y) ammontava a €. 30,5 mln pari al 63,7% del patrimonio di vigilanza (o comunque oltre il limite consentito del 25%)
- con riguardo all'esposizione del Gruppo (X) verso … S.p.A. ("Gruppo (Z)") segnalava che la stessa ammontava a €. 69,7 mln. pari al 13,43 % del patrimonio di vigilanza, ponderando il rischio nella misura del 50% come consentito per leasing su immobili di tipo residenziale (mentre trattandosi di leasing su immobili di tipo commerciale la prescritta ponderazione è pari al 100% del rischio), ometteva di aggregare le esposizioni di (X) e delle controllate ... (per €.90 mln.) e ... (per €.83 mln.) verso … S.p.A. e ... S.r.l. (appartenenti al Gruppo (Z)), nonché ometteva di segnalare tra i grandi rischi riferiti al medesimo Gruppo (Z) le esposizioni per complessivi €. 60 mln. della controllata ... verso ... S.p.A., ... S.r.l. e ... S.r.l. (tutte da ricondurre al Gruppo (Z)); talché veniva occultato che l'esposizione complessiva del Gruppo (X) verso il Gruppo (Z) ammontava a €. 282,5 mln. pari al 54,4% del patrimonio di vigilanza (o comunque oltre il limite consentito del 25% );
nella comunicazione riferita al 31.6.2005
- non segnalava alcuna posizione di rischio verso il Gruppo (Z) benché l'esposizione del Gruppo (X) verso detto Gruppo (Z) ammontasse ad €. 282 mln. pari al 35,8% del patrimonio di vigilanza (o comunque oltre il limite consentito del 25%), omettendo di aggregare in un'unica segnalazione di rischio l'esposizione di (X) e delle controllate ..., ... e ... verso le seguenti società del Gruppo (Z): … S.p.A., ... S.r.l., ... S.r.l., ... S.p.A.;
- segnalava che l'esposizione del Gruppo (X) verso il Gruppo (Y) ammontava a €.151 milioni, pari al 19,2% del patrimonio di vigilanza, omettendo di segnalare tra i grandi rischi riferiti al medesimo Gruppo (Y) le esposizioni della controllata ... verso (Y) S.r.l. per €. 28,5 mln. e verso ... S.r.l. per €.244.000, talché veniva occultato che l'esposizione complessiva del Gruppo (X) verso il Gruppo (Y) ammontava a €. 179,724 mln. pari al 22,7% del patrimonio di vigilanza.
Con l'aggravante, con riferimento alla prima fattispecie contestata, dell'essere commesso il fatto in relazione ad una società quotata nel mercato regolamentato.
In Milano il 31.3.2005 e 31.6.2005.
(A) in concorso con (B)
c) del delitto previsto dagli artt. 110 c.p., 2622 comma 3 c.c. perché, in concorso tra loro, nelle rispettive qualità indicate al capo A), con l'intenzione di ingannare i soci o il pubblico e al fine di conseguire per sé o per gli altri un ingiusto profitto, esponendo nel bilancio d'esercizio al 31.12.2006 e nella nota integrativa allo stesso bilancio fatti materiali non rispondenti al vero, ancorché oggetto di valutazione, ovvero omettendo informazioni la cui comunicazione è imposta dalla legge sulla situazione economica, patrimoniale o finanziaria della società, in modo idoneo ad indurre in errore i destinatari sulla predetta situazione, cagionavano un danno patrimoniale alla società, ai soci e ai creditori; segnatamente
- nella nota integrativa al bilancio d'esercizio e al bilancio consolidato al 31.12.2006, fornivano un quadro non veritiero della operatività in derivati, riferendo che la società gestiva "nel proprio portafoglio di negoziazione solamente contratti derivati con i quali offre un servizio di copertura dal rischio di tasso alla propria clientela" senza l'assunzione di rischio di mercato, mentre si trattava in realtà di attività di negoziazione in conto proprio con assunzione per la maggior parte dei contratti di derivati di carattere speculativo privi di finalità di copertura (con assunzione diretta di rischi di controparte e legali);
- non indicavano - nella tabella allegata alla nota integrativa denominata "Portafoglio di negoziazione di vigilanza", in cui venivano ripartiti i derivati per tipologia - la presenza di opzioni di tipo "esotico" che invece caratterizzavano in misura del tutto prevalente l'attività in derivati della banca,
- non fornivano comunque le informazioni necessarie per la comprensione dei rischi collegati all'operatività in derivati,
- non operavano una congrua valutazione del rischio di credito nella determinazione del valore dei contratti derivati non quotati OTC con "fair value" positivo stipulati con la clientela, indicati per un ammontare di €. 233,3 mln., effettuando accantonamenti per svalutazione forfettaria di €. 8,3 mln. a fronte di una perdita effettiva stimabile quantomeno, sulla base di evidenze all'epoca disponibili, nella misura di €. 62,4 mln.;
- contabilizzavano nella voce 40 "commissioni attive" del conto economico ricavi per €. 185 mln. derivanti dall'incasso di cd. "up front" (ovvero indennizzi una tantum) corrisposti dalle banche cd. "prodotto" al momento della stipulazione di contratti derivati di valore negativo per la società, anche in sostituzione di contratti precedenti, così fornendo la falsa rappresentazione di ricavi già realizzati derivanti da attività di intermediazione in conto terzi anziché di origine valutativa e comunque frutto di una negoziazione in conto proprio (quindi da appostarsi alla voce 80 "risultato netto dell'attività di negoziazione" del conto economico);
- affermavano falsamente che "attività e passività, costi e ricavi non vengono compensati tra loro" mentre in realtà venivano effettuate nel conto commissioni attive compensazioni tra "up front" ricevuti e costi sostenuti per ristrutturazioni (cd. "unwinding") ed estinzione di derivati per l'importo complessivo di circa €. 58 mln., così non facendo emergere le relative perdite di negoziazione;
in tal modo alteravano in modo sensibile la rappresentazione economica, patrimoniale e finanziaria della società, in particolare occultando l'effettivo ammontare del rischio di controparte relativo ai contratti derivati con fair value positivo – appostando una svalutazione forfettaria di €.8,3 mln. a fronte di una perdita stimata dai CT del PM in misura prudenziale in €.62,4 mln. (con la semestrale al giugno del 2007 il rischio di controparte è stato valutato in €. 847) con pari riduzione del risultato netto di negoziazione, determinavano una variazione del risultato economico d'esercizio al lordo delle imposte superiore al 5% (utile dell'operatività corrente al lordo dell'imposte indicato in €. 166.031.169 in luogo di €. 103.600.000) e del patrimonio netto superiore all'1%. (attività finanziarie detenute per la negoziazione indicate in €.455.149.111 in luogo di €. 393.000.000).
con conseguente danno patrimoniale, reputazionale e legale; in particolare l'emergere delle occultate criticità costringeva (X), in tempo successivo ma assai prossimo all'approvazione del bilancio 2006, a rivalutare il rischio di credito con riguardo ai contratti derivati stipulati con la clientela portandolo da €.8,3 mln. a circa €. 600 mln. (comunicato B.I. del 8.6.2007) e a provvedere alla chiusura di contratti derivati con esborso nei confronti delle banche controparti di circa €. 610 mln. (comunicato B.I. del 29.6.2007).

(A) in concorso con (B)
d) del delitto di cui all'art. 185 D.L.vo 58 del 1998, perché diffondevano notizie false sulla situazione economica, patrimoniale e finanziaria della società, concretamente idonee a provocare una sensibile alterazione del prezzo ufficiale del titolo azionario - quotato sul Mercato telematico di Borsa Italiana S.p.A., prezzo cresciuto nella misura del 564% dal 9.6.2005, data di prima negoziazione, al 17.4.2007 data di approvazione del bilancio 2006, passando da €. 10,88 a quello di €. 52,28 (con correlativi ingenti benefici per l'A.D. (A), assegnatario di opzioni per 715.000 azioni, esercitabili tra il 2008 ed il 2010 al prezzo di €.9,3 l'una) –diffusione di informazioni false realizzata mediante le condotte descritte ai capi che precedono, ed in particolare attraverso la costante pubblicazione, nel periodo sopra indicato con comunicati rivolti al pubblico e sulla stampa, notizie in ordine all'incremento elevato dei ricavi e degli utili di (X), ed occultando il correlativo ed ingente rischio di credito, così fornendo al mercato una falsa rappresentazione dell'origine di parte rilevante tali ricavi, rivenenti dall'operatività in derivati (72% dell'utile aziendale nel 2006);
in particolare veniva reiteratamente evidenziato l'incremento dei ricavi, degli utili e delle commissioni nette, il contenimento e l'attenta gestione dei rischi, ed in genere la corretta gestione sociale coi comunicati di seguito indicati: 10.3.2006 – "Il C.d.A. di B.I. approva il progetto di bilancio consolidato al 31.12.2005 ed il nuovo piano industriale 2006/2008", 12.4.2006 "L'assemblea degli azionisti approva il bilancio di B.I. al 31.12.2005", 5.5.2006 –"Il C.d.A. di B.I. approva la relazione trimestrale al 31.3.2006", 28.7.2006 "Riunito il C.d.A. di B.I.", 8.9.2006 "Gruppo B.I., approvata la semestrale al 31.6.2006, 27.10.2006 "B.I.: riunito il C.d.A.. Approvata la relazione al 30.9.2006", 15.1.2007 "B.I. incrementa la nuova produzione al 31.12.2006", 16.3.2006 "Il C.d.A. approva il progetto di Bilancio Consolidato al 31.12.2006", 16.4.2007 "L'assemblea approva il bilancio di B.I. al 31.12.2006", 17.4.2007 "B.I. incrementa la nuova produzione al 31.3.2007", 11.5.2007 "Il C.d.A approva la relazione consolidata. Utile netto a 54,1 mln. di euro al 31.3.2007".
Con condotta continuata in Milano ed altrove fino al marzo del 2007.

CONCLUSIONI DELLE PARTI

L'Ufficio del Pubblico Ministero, nella persona dei dr. Roberto Pellicano e dr. Mauro Clerici, chiedeva procedersi alla declaratoria della responsabilità da reato dell'ente ed, esclusa la ricorrenza dei casi di riduzione della sanzione pecuniaria enunciati dall'art. 12 del D.Lgs. n. 231/01, alla condanna dello stesso alla sanzione pecuniaria di 1.500 (mille-cinquecento) quote; la Pubblica Accusa chiedeva altresì la confisca, anche per equivalente, del profitto del reato individuato in 100 (cento) milioni di euro, fatte salve le restituzioni ai soggetti danneggiati.
La Difesa di (X) S.p.A. chiedeva, in via principale, pronunciarsi sentenza di assoluzione perché il fatto non sussiste ed, in subordine, ritenuta rilevante e non manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale dell'art. 6 D.Lgs. 231/01 per contrasto con le disposizione di cui agli artt. 24 comma 1, 25 comma 2 e 27 commi 1 e 2 Cost., chiedeva di sospendere il processo e di rimettete alla Corte Costituzionale gli atti.

MOTIVI DELLA DECISIONE

In data 16.3.2010 il Pubblico Ministero presso il Tribunale di Milano chiedeva al Giudice dell'Udienza Preliminare emettersi decreto dispositivo del giudizio, tra l'altro, nei confronti di (A), in qualità di Amministratore Delegato dal 2004 al giugno del 2008 di (X) S.p.A., e di (B), in qualità di Direttore Generale nonché Responsabile dell'Area Finanza della medesima banca dal novembre del 2005 fino al giugno del 2008, per i delitti di manipolazione del mercato, di ostacolo alle funzioni di vigilanza e di false comunicazioni sociali. Al contempo la Pubblica Accusa contestava a (X) S.p.A. la responsabilità da reato ai sensi dell'art. 25 ter lett. c), r) e s) D.Lgs. n. 231/01 per gli illeciti amministrativi derivanti dai predetti delitti posti in essere, nell'interesse della società, da (A) e da (B).
Alla udienza del 24.5.2010 l'Avv. … in qualità di procuratore speciale chiedeva che il procedimento nei confronti di (X) S.p.A. fosse definito nelle forme del rito abbreviato ed il Giudice, letto l'art. 38 D.Lgs. 231/01, disponeva la separazione di tale posizione dalla originaria regiudicanda e dava lettura ai sensi degli artt. 438 c.p.p. e 62 D.Lgs. 231/01 dell'ordinanza di trasformazione del rito.
Alla udienza del 9.6.2010 le parti discutevano in ordine alla questione della ammissibilità della costituzione di parte civile nel rito ex D.Lgs. 231/01 e, con ordinanza letta alla udienza dell'11.6.2010, il Giudice dichiarava la inammissibilità delle costituzioni di parte civile depositate dagli azionisti nei confronti di (X) S.p.A.
Alla udienza del 21.7.2010, le parti procedevano alla discussione e rassegnavano le conclusioni indicate in epigrafe.
Alla udienza del 3.11.2010, dopo aver assunto le repliche, il Giudice dava lettura del dispositivo della presente sentenza.

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Nel sistema sanzionatorio delineato dal D.Lgs. 231/01 l'illecito dell'ente è strutturato su una fattispecie complessa costituita sul piano oggettivo da due elementi essenziali: la realizzazione di un reato presupposto ("espressamente" previsto nel catalogo delineato nella sezione III del capo I del D.Lgs. 231/01) da parte di un soggetto che abbia un rapporto qualificato con la persona giuridica e la commissione del reato nell'interesse o a vantaggio dell'ente stesso.
A questi elementi si aggiunge l'elemento "soggettivo" della colpa di organizzazione diversamente connotato a seconda che il delitto presupposto sia stato commesso da un soggetto in posizione apicale (art. 6 D.Lgs. 231/01) o sottoposto all'altrui vigilanza e direzione (art. 7 D.Lgs. 231/01).
Si procederà, pertanto, di seguito ad esaminare i singoli elementi della fattispecie di responsabilità da reato dell'ente alla stregua del paradigma delineato dal legislatore per le ipotesi in cui il delitto presupposto sia commesso da soggetti apicali.
Nel caso di specie, infatti, i delitti presupposti di manipolazione del mercato, di ostacolo alle funzioni di vigilanza e di false comunicazioni sociali sono stati commessi da (A), in qualità di Amministratore Delegato dal 2004 al giugno del 2008 di (X) S.p.A., e da (B), nella duplice veste di Direttore Generale e di Responsabile dell'Area Finanza della medesima banca dal novembre del 2005 fino al giugno del 2008, e, pertanto, da soggetti che inequivocabilmente rivestivano funzioni di rappresentanza, di amministrazione e di direzione dell'ente nel senso accolto dall'art. 5 D.Lgs. 231/01.

Ancorché la difesa di (X) S.p.A. non abbia contestato i delitti presupposti (come emerge dalle conclusioni rassegnate alla udienza 21.6.2010 e dalla memoria depositata in tale sede) si procederà, dopo aver delibato le eccezioni processuali formulate, preliminarmente ed in via incidentale alla disamina della sussistenza di tali delitti e della loro commissione da parte di soggetti in posizione apicale nell'organigramma della banca.
La integrazione, nei suoi estremi soggettivi ed oggettivi, del delitto presupposto da parte di soggetti aventi un rapporto qualificato con l'ente costituisce, infatti, un elemento costitutivo dell'illecito amministrativo dipendente da reato al pari degli elementi dell'interesse e del vantaggio.
La non contestazione da parte della difesa di (X) S.p.A. non elide, pertanto, la necessità di una verifica probatoria completa della sussistenza dei delitti contestati dalla Pubblica Accusa a (A) e ad (B).
Parimenti non esime da una accurata disamina in tale sede della sussistenza dei delitti presupposti la circostanza che ad (B) con sentenza emessa dal Giudice dell'Udienza Preliminare in data 3.11.2010 (medio tempore divenuta irrevocabile) sia stata applicata la pena sospesa di due anni di reclusione e di euro 12.000 di multa per i delitti indicati in epigrafe, in quanto la sentenza di patteggiamento, pur essendo equiparata ad una pronuncia di condanna, non contiene il riconoscimento né il completo accertamento della colpevolezza dell'imputato (ex plurimis: Cass. 25.3.1998, n. 6, Giangrasso, Rv. 210872; Cass. 27.10.1999, n. 20, Fraccari, Rv.214640) e, pertanto, non può fare stato nel giudizio di responsabilità contro l'ente.

I) Le censure formulate dalla difesa in ordine alla indeterminatezza del capo di imputazione.
La difesa di (X) S.p.A. in limine litis ha dedotto la nullità della contestazione formulata nei confronti dell'ente, in ragione della sua indeterminatezza e genericità.
Seconda la difesa istante la imputazione enucleata dalla Pubblica Accusa, infatti, si risolverebbe in "nulla più che un richiamo alle norme di legge assunte violate" senza indicare la condotta illecita ascritta all'ente.
"Il capo di imputazione omette invero di fornire qualunque indicazione di condotta in merito alla colpa concretamente attribuibile all'ente" ed, in particolare, "nessun cenno è fatto al modello di gestione ed organizzazione adottato dalla Banca, nessun all'idoneità (o meno) dello stesso a prevenire delitti del tipo di quelli (che si ritiene essere stati) posti in essere…"; parimenti risulterebbe assolutamente assente la indicazione di "quale mai avrebbe dovuto (e potuto) essere il comportamento alternativo lecito esigibile e sulla scorta di quale regola cautelare che dovrebbe essere precisamente identificata e contestata".

L'eccezione è inammissibile prima ancora che integralmente infondata.
La giurisprudenza di legittimità ha reiteratamente statuito che l'imputato del giudizio abbreviato incondizionato non può eccepire il vizio di genericità e indeterminatezza dell'imputazione, perché la richiesta incondizionata di giudizio abbreviato implica necessariamente l'accettazione dell'imputazione formulata dall'accusa (ex plurimis: Cass. 20.5.2009, n.32363, F., Rv. 245191; Cass. 20.2.2009, n.23771, Bilardi ed altri, Rv.245252).
La configurazione della richiesta incondizionata di giudizio abbreviato come un "diritto potestativo" dell'imputato ha come conseguenza che la scelta di essere giudicato allo stato degli atti, cioè in base a tutti gli atti contenuti nel fascicolo del pubblico ministero, comporta altresì l'accettazione necessaria della stessa imputazione formulata dall'accusa. In sostanza, la richiesta di cui all'art. 438 c.p.p. non può che riguardare anche l'imputazione contenuta nell'atto attraverso il quale il pubblico ministero ha esercitato l'azione penale. Ciò è confermato anche dalla disciplina sulle nuove contestazioni nel giudizio abbreviato, secondo cui dinanzi alle modifiche dell'imputazione ex art. 423 comma 1 c.p.p. l'imputato può chiedere che il procedimento prosegua nelle forme ordinarie, rinunciando così al rito speciale: questa regola evidenzia come l'opzione unilaterale di essere giudicato con un rito a prova contratta comprenda anche l'accettazione della stessa imputazione dalla quale l'imputato dovrà difendersi nel giudizio speciale, tanto è vero che la sua modificazione, anche relativa all'ipotesi in cui il fatto contestato risulti diverso da come descritto nell'imputazione, giustifica il ripensamento sulla iniziale richiesta e la conseguente revoca del provvedimento con cui il giudice aveva disposto il giudizio abbreviato. In questo modo, attraverso la disposizione contenuta nell'art. 441-bis c.p.p. si è riconosciuto a favore dell'imputato una sorta di affidamento sulla stabilità dell'accusa, garantendolo dai rischi di modifiche della contestazione originaria, in relazione alla quale ha deciso di richiedere il rito speciale.
Pertanto, una volta che sia stato introdotto il giudizio abbreviato sull'istanza dell'imputato, senza che vi sia stata alcuna modificazione dell'accusa da parte del pubblico ministero e senza che il giudice abbia rilevato vizi nella formulazione dell'imputazione, non residua all'imputato spazio per contestare l'imputazione stessa. D'altra parte, se ritiene l'accusa indeterminata e generica l'imputato non sceglierà il giudizio abbreviato, potendo in seguito eccepire la nullità dell'eventuale decreto di citazione a giudizio ai sensi dell'art. 429, comma secondo, c.p.p.
L'imputato, del resto, può già nell'udienza preliminare, prima di esternare la sue determinazioni in ordine all'accesso ai riti speciali, contestare l'imputazione che reputa carente nell'enunciazione del fatto e chiedere al giudice che solleciti il Pubblico Ministero a correggere ed integrare l'accusa (Cass., SS.UU., 20.12.2007, n.5307, P.M. in proc. Battistella, Rv.238239).
Peraltro la carenza o genericità dell'enunciazione del fatto, che l'art. 429, comma 1, lett. c) e comma 2, sanziona con la nullità, non integra una nullità di ordine generale, ma rientra nella categoria delle "nullità relative" previste dall'art. 181 c.p.p. (Cass., 21.9.1996, n. 9969, Pieroni, Rv. 206623; Cass., 25.3.2010, n. 20739, Di Bella, Rv. 207590) e la richiesta del rito speciale opera un effetto sanante della nullità ai sensi dell'art. 183 c.p.p. (ex plurimis: Cass., SS.UU., 26.9.2006, n.39298, Cieslinsky e altri, Rv. 234835), in quanto nel giudizio abbreviato può essere eccepito il solo vizio di nullità assoluta (Cass., 6.11.2000, n. 663, Palena, Rv. 217832).
Nessuna menomazione o pregiudizio del diritto di difesa di (X) S.p.A. è, peraltro, ravvisabile nel caso di specie, atteso che l'ente imputato ha potuto apprendere adeguatamente le contestazioni elevate dall'esame degli atti ed ha potuto compiutamente difendersi.
La difesa ha infatti svolto argomentate censure in ordine alla insussistenza dell'interesse o del vantaggio della Banca nelle condotte criminose ascritte al (A) ed al (B), ha contestato in radice la sussistenza della colpa di organizzazione della Banca stessa, ha ampiamente argomentato (anche mediante il deposito di una memoria redatta dal Prof. Paolo Gualtieri e depositata in 19.7.2010) la adeguatezza delle scelte organizzative dell'ente al fine di scongiurare la commissione dei delitti contestati (sostenendo la inesigibilità di una diversa condotta organizzativa) ed ha, da ultimo, eccepito la illegittimità costituzionale dell'art. 6 D.Lgs. 231/01 per contrasto con gli artt. 24, comma primo, 25, comma secondo, e 27, commi primo e secondo, della Costituzione. In data 4.10.2010 la difesa ha, inoltre, depositato una ulteriore memoria intesa a contestare la fondatezza della richiesta di confisca formulata dalla pubblica accusa alla udienza del 21.6.2010.
La difesa, pertanto, ha contestato nel merito la sussistenza di tutti gli elementi di fattispecie, senza dimostrare di aver subito alcuna deminutio delle proprie facoltà di intervento e di interlocuzione.

Le censure mosse dalla difesa si rivelano, peraltro, giuridicamente infondate.
La regola di responsabilità da reato degli enti è strutturata in modo tale che il tema della colpa di organizzazione, declinato secondo il paradigma dei modelli di gestione ed organizzazione, per gli illeciti commessi da soggetti in posizione apicale costituisca solo una causa di esonero da responsabilità (e, pertanto, un fatto estintivo) e non già un elemento della fattispecie ascrittiva della responsabilità (un fatto costitutivo).
Il D.Lgs. 231/01 all'art. 5 delinea, sotto il profilo dei criteri soggettivi di ascrizione della responsabilità, un sistema a due livelli; quello dei soggetti in posizione apicale (lett. a) e quello dei soggetti "sottoposti alla direzione o alla vigilanza" di uno dei soggetti apicali (lett. b).
Qualora il delitto presupposto sia commesso da soggetti in posizione apicale, nel disegno del legislatore, la sussistenza dell'interesse (considerato dal punto di vista soggettivo) o del vantaggio (considerato dal punto di vista oggettivo) è sufficiente all'integrazione della responsabilità fino a quando sussiste l'immedesimazione organica tra dirigente apicale ed ente. Quest'ultimo non risponde allorquando il fatto è commesso dal singolo "nell'interesse esclusivo proprio o di terzi" (art. 5.2), non riconducibile neppure parzialmente all'interesse dell'ente, ossia nel caso in cui non sia più possibile configurare la suddetta immedesimazione.
Ad eccezione dell'ipotesi ora menzionata (art. 5.2) per non rispondere per quanto ha commesso il suo rappresentante l'ente deve provare di avere adottato le misure necessarie ad impedire la commissione di reati del tipo di quello realizzato.
Originano da questi assunti le inversioni dell'onere della prova e le previsioni probatorie di cui all'art. 6 D.Lgs. 231/01 e, specificamente, la necessità che l'ente fornisca innanzitutto "la prova che l'organo dirigente ha adottato ed efficacemente attuato, prima della commissione del fatto, modelli di organizzazione e di gestione idonei a tal fine" (D.Lgs. cit., art. 6, lett. a).
In giurisprudenza è, peraltro, incontroverso che nella ipotesi di reato commesso da soggetto in posizione apicale è l'ente che deve fornire la prova della sua assenza di coinvolgimento e, pertanto, la prova della adeguata organizzazione e vigilanza si atteggia a vera e propria causa di esonero rispetto ad una fattispecie di responsabilità già di per sé integrata (ex plurimis: Cass. 20.12.2005, n. 3615, Jolly Mediterraneo s.r.l., rv.232957; Cass. 9.7.2009, n.36083, Mussoni ed altri, Rv.244256).
Parimenti in dottrina si è evidenziato come la peculiare strutturazione della fattispecie, fondata sull'inversione dell'onere della prova, comporta la inapplicabilità della regola di giudizio di cui all'art. 530, comma secondo, c.p.p. in relazione ai modelli organizzativi.
L'assoluzione, pertanto, si impone solo in caso di dubbio sulla commissione del reato da parte dei vertici nell'interesse o a vantaggio dell'ente, ma non in caso di dubbio sulla idoneità o efficace implementazione dei modelli organizzativi.
Ne consegue, a differenza da quanto opinato dalla difesa, che la estraneità dei modelli organizzativi alla fattispecie ascrittiva di responsabilità dell'ente nel caso di reato presupposto commesso da apicali rende ultroneo (o, comunque, certamente non doveroso) il riferimento nel capo di imputazione "alla colpa concretamente attribuibile all'ente", al "modello di gestione ed organizzazione adottato dalla Banca", "all'idoneità (o meno) dello stesso a prevenire delitti del tipo di quelli (che si ritiene essere stati) posti in essere…", né tanto meno al "comportamento alternativo lecito esigibile e sulla scorta di quale regola cautelare che dovrebbe essere precisamente identificata e contestata".
Il capo di imputazione delineato dalla Pubblica Accusa enuncia, ancorché in forma brachiologica, tutti gli elementi necessari perché in relazione a tale contestazione possa svolgersi pienamente la difesa. La censura di indeterminatezza del capo di imputazione deve essere, pertanto, disattesa.

II) La operatività in derivati OTC (Over The Counter) di (X).
A partire dal 2003 (X) ha iniziato una intensa attività di negoziazione pareggiata di prodotti derivati over the counter su tassi di interessi.
I contratti derivati stipulati erano interest rate swap (IRS); la complessità della struttura di tali strumenti finanziari era, tuttavia, del tutto inadatta per la finalità di copertura dei rischi sui tassi di interesse connessi ai contratti di leasing o ad altri contratti di finanziamento.
In particolare, a fronte di ogni strumento derivato sottoscritto con la clientela, la Banca stipulava nella stessa giornata un contratto speculare avente le medesime caratteristiche (c.d derivati mirrored) con controparti bancarie, generalmente internazionali (c.d. Banche prodotto), a copertura del rischio di mercato da essa sopportato ed in modo che ciascuna posizione risultasse pareggiata (aff. 030008).
La Banca, tuttavia, nel corso degli esercizi ha modificato la tipologia dei contratti derivati acquistati dalle banche prodotto e venduti alla clientela, passando da strutture più semplici a strutture estremamente complesse (aff. 030023).
Una quota significativa dei contratti derivati offerti da (X) alla clientela prevedeva l'inserimento nel regolamento negoziale di leve e barriere che influenzavano sensibilmente l'andamento degli strumenti (esaltando la reattività ai mutamenti dei fattori di rischio) e, quindi, il relativo valore del mark to market (MTM) .
Tale effetto in alcuni casi era ulteriormente ampliato da un "fattore memoria" che trascinava nei trimestri successivi l'impatto negativo dell'eventuale superamento di una barriera. In particolare il tasso di interesse dovuto dalla clientela, in presenza di barriere e leve, poteva subire degli incrementi molto rilevanti.

Di regola tali contratti prevedevano un periodo iniziale (solitamente della durata di un anno) nel quale veniva generato un differenziale di tassi di interesse a vantaggio del cliente. Tuttavia, al superamento di determinate soglie, il cliente era tenuto a corrispondere un tasso di interesse molto più alto di quello ricevuto dalla banca e di quello presente sul mercato.
Entrambi i contratti conclusi, sia quelli con le Banche prodotto che con la clientela erano di tipo not par . Con tale espressione si designano i contratti in cui le prestazioni delle due controparti, tenendo anche conto delle previsioni sull'andamento futuro dell'attività a cui è connesso il derivato, non hanno il medesimo valore economico. In tali casi, la parte a favore della quale sono prevedibili maggiori flussi di pagamento e che, quindi, si trova nella posizione contrattuale più favorevole, al fine di compensare il maggior onere e rischio corso dall'altra, versa a quest'ultima un importo anticipato in un'unica soluzione, c.d. upfront.
Il rapporto contrattuale tra (X) e le Banche prodotto vedeva la prima in una posizione svantaggiosa; in ragione di ciò (X) conseguiva l'incasso di importi upfront, versatile una tantum da queste.
I contratti offerti dalla (X) alle proprie imprese clienti (tutte piccolo o medie imprese) presentavano valori nozionali sproporzionati rispetto alle loro dimensioni operative ed economico-patrimoniale. Inoltre avevano una struttura complessa, a causa dell'inserimento di leve e barriere che influenzavano tendenzialmente a favore della Banca l'andamento di tali strumenti e, quindi, il relativo valore del debito per il cliente e del credito per la Banca, valorizzato con il sistema del mark to market.
In ragione di tali meccanismi negoziali, la clientela rivestiva una posizione contrattuale maggiormente onerosa rispetto a quella di (X); ed, infatti, a fronte di un iniziale periodo (solitamente della durata di un anno) in cui si generavano differenziali di interesse a vantaggio del cliente, l'opzione da questi sottoscritta per i periodi successivi tendeva a connotarsi secondo valori fortemente negativi, nel caso di spostamenti significativi verso l'alto nella curva dei tassi (quali quelli registrati negli ultimi anni). Ciò comportava una crescita dell'esposizione debitoria del cliente nei confronti di (X) soprattutto a fronte dell'aumento dei detti differenziali, durante gli ultimi anni di durata del contratto.
La Banca, nonostante la propria posizione di vantaggio, nei contratti stipulati con la clientela, non riversava a quest'ultima, la cui posizione nell'ambito del contratto not par era più sfavorevole, gli importi upfront ricevuti dalle Banche prodotto.
(X), peraltro, di fronte ad apposite richieste pervenute dai clienti, generalmente motivate da modificazioni delle attese sull'andamento delle curve dei rendimenti, procedeva allo scioglimento anticipato (c.d. unwinding), rispetto alla scadenza naturale, di molti di questi contratti, senza, tuttavia, percepire alcunché a titolo di costo di uscita (pur essendo previste commissioni di uscita nei relativi contratti).
Al contempo e di conseguenza, (X) chiudeva i contratti speculari in essere con le proprie controparti bancarie, pagando loro gli elevati costi per lo scioglimento anticipato.
Al fine di non scontarne gli effetti negativi sul proprio conto economico, (X) sostituiva i rapporti negoziali sciolti anticipatamente con nuovi contratti derivati, nei quali assumeva nei confronti delle banche prodotto una posizione economica ancora più rischiosa e svantaggiosa rispetto a quella in precedenza detenuta. In tal modo, secondo il meccanismo descritto, (X) conseguiva dalle proprie controparti bancarie importi upfront ancora più ingenti, mediante i quali compensava il mancato versamento, da parte della propria clientela corporate, dei costi connessi allo scioglimento anticipato dei contratti in questione.
Allo stesso tempo, la banca stipulava nuovi contratti, disegnati in modo conforme ai precedenti, sia con i clienti già acquisiti (che avevano risolto il proprio rapporto anticipatamente), sia con clienti recenti, consentendo loro di incassare flussi netti positivi, solo quanto ai primi periodi.
La Banca ha, peraltro, pressoché sistematicamente lasciato indenni i clienti delle perdite originate dalla chiusura dei contratti che presentavano un'evoluzione negativa del mark to market. Tale fenomeno ha assunto proporzioni significative nel 2006, generando costi di chiusura dei contratti derivati per oltre Euro 44 mln., il cui onere è stato compensato con gli up front ricevuti dalle swap house per la stipula di nuovi contratti derivati (aff. 050336).

Secondo le enunciazioni del bilancio al 31.12.2006 (X) negoziava con la propria clientela articolata in forma societaria (c.d. clientela corporate) contratti derivati OTC, al fine di fornire loro, una copertura al rischio di tasso, cui erano esposti in ragione di precedenti finanziamenti ricevuti dalla Banca nelle forme di contratti di leasing o in altre forme.
Secondo la Consob, tuttavia, "in considerazione delle loro caratteristiche tali derivati sembrerebbero rientrare, per la clientela, nella categoria di strumenti speculativi e non di copertura o gestione del rischio. Per di più si tratta di strumenti finanziari non quotati, gestiti da un numero ristretto di operatori e quindi scarsamente liquidi, con possibili effetti discorsivi sui relativi prezzi" (aff. 030023).
La Consob nella relazione n.7069522 del 28.7.2007 evidenziava, inoltre, che l'operatività connessa all'area dei derivati ha comportato un rilevante effetto positivo sui margini della banca, in quanto rappresentava al 31.12.2006 il 27,3% del risultato netto della gestione finanziaria (24,3% al 31.12.2005) (aff. 030005). Al contempo, tuttavia, la Consob ha rilevato contabilizzazioni improprie nelle negoziazioni di contratti derivati ed ha evidenziato gravi criticità nella esposizioni del bilancio di tale operatività in derivati.
Secondo i consulenti della Pubblica Accusa, dott. Piernicola Carollo e dott. Ciro Nicolosi, "(X) a fronte di un incremento immediato dei ricavi d'esercizio vedeva aumentare la sua esposizione al rischio di controparte La clientela per un verso continuava a incassare flussi finanziari positivi alle scadenze contrattuali ma non risultava, almeno formalmente, messa a conoscenza della reale natura della ristrutturazione e dell'aggravio della posizione che essa comportava" (aff. 111035).

Nella relazione del Prof. Paolo Gualtieri "Analisi di alcune operazioni in derivati" (depositata in allegato alla querela … del 9.8.2007) si rileva che (X) aveva sviluppato negli ultimi esercizi una rilevante attività in derivati con la clientela corporate, ponendosi esclusivamente nella posizione di mero intermediario. La Banca cioè perfezionava i contratti derivati con i propri clienti e immediatamente, nella medesima giornata, chiudeva la posizione con grandi banche internazionali quali controparti di mercato (aff. 070026 e ss.).
Soprattutto negli anni più recenti la Banca aveva concluso prevalentemente contratti derivati del tipo interest rate swap (IRS) strutturati, con caratteristiche "esotiche" in alcuni casi obiettivamente assai articolate.
La relazione, condotta unicamente mediante l'esame dei contratti stipulati e dei documenti contabili interni alla banca, nelle conclusioni (aff. 070210 e ss.) evidenziava che:
"L'operatività in derivati tra (X) ed i dodici clienti che hanno generato oltre il 50% delle enormi perdite è completamente anomala.
L'entità dei valori nozionali dei contratti è sproporzionata rispetto alle dimensioni operative ed economico-patrimoniali delle imprese clienti, tutte piccole e medie aziende. Le caratteristiche tecniche dei contratti, tutti con strutture molto articolate, li rendono completamente inadatti per aiutare le imprese clienti di (X) a gestire nel modo migliore le proprie passività finanziarie: si tratta di IRS con strutture pay off estremamente complesse e macchinose tali da rendere i contratti non solo del tutto inutilizzabili per finalità di copertura dei rischi su tassi di interesse ma anche non adatti ad assumere posizioni di rischio direzionale sulle curve dei rendimenti.
Una ragionevole funzione economica di questi contratti è difficilmente individuabile.
Le strutture congegnate sono talmente curiose che senza dubbio sia i funzionari della banca coinvolti nelle operazioni sia i clienti hanno perfettamente compreso che quei contratti erano inservibili per la gestione delle passività finanziarie e in generale per la gestione dei rischi di tasso di interesse. Le modalità operative adottate sono inusuali e denotano scelte difficilmente spiegabili nell'interesse della banca e in una logica di servizio alla clientela c.d. corporate.
I contratti sono sempre not par , la qual cosa è certamente inusuale perché nell'attività di una banca come (X) dovrebbero essere di gran lunga prevalenti i contratti par.
La stipula di contratti not par ha consentito ad (X) di incassare dalle controparti di mercato elevati importi up front al prezzo però dell'assunzione di altrettanto elevati rischi nell'ambito dei contratti di swap.
I contratti tra (X) e le società clienti sono anch'essi tutti not par, con il cliente nella posizione più rischiosa e dunque con valore iniziale negativo. I clienti non hanno ricevuto, salvo in pochi casi (tra l'altro tra i più strani), importi up front; i contratti derivati sono però stati disegnati in modo che i clienti nei primi periodi di vigenza dei contratti ottenessero flussi netti positivi, cioè guadagnassero sempre.
I contratti sono sempre stati chiusi anticipatamente prima che divenisse applicabile la formula che avrebbe potuto determinare flussi netti negativi, cioè pagamenti, per i clienti, i quali quindi non hanno mai dovuto pagare nulla a (X).
La chiusura anticipata dei contratti comporta per il contraente che è nella posizione con valore economico negativo il pagamento del costo di chiusura anticipata che serve a pareggiare sotto il profilo economico le due posizioni contrattuali.
I clienti hanno chiuso anticipatamente i contratti tutte le volte che erano in una posizione con valore economico negativo però non hanno mai pagato a (X) nulla a titolo di costo di uscita dal contratto con valore negativo.
(X) al contrario per la chiusura anticipata dei corrispondenti contratti con le controparti di mercato (…) ha sempre pagato i relativi costi di chiusura.
(X), per evitare di avere un rilevante effetto negativo sul proprio conto economico a causa degli elevati costi di chiusura anticipata pagati alle controparti di mercato e non incassati dalle imprese clienti, sostituiva i contratti chiusi anticipatamente con nuovi contratti derivati nei quali assumeva la posizione più rischiosa che aveva un valore economico negativo ancora più alto di quello del contratto chiuso ed in questo modo otteneva un importo up front sul nuovo contratto che più che compensava il costo di chiusura anticipata del vecchio contratto.
(X) concludeva con i clienti un nuovo contratto derivato identico ma di segno opposto a quello stipulato con le controparti di mercato ma ai clienti naturalmente non pagava up front non avendo da essi ricevuto l'ammontare del costo di chiusura anticipata del contratto.
Anche i nuovi contratti che sostituivano quelli vecchi erano disegnati in modo che i clienti nei primi periodi di durata incassassero flussi netti positivi e non dovessero pagare nulla a (X).
Per questa operatività chiaramente non improntata al servizio alla clientela e per la quale è ben difficile individuare un beneficio per (X) sono state pagate ad alcuni procacciatori di affari commissioni elevatissime, totalmente fuori mercato e prive di qualunque collegamento con il servizio reso.
Gli effetti economici complessivi dell'operatività esaminata erano quindi stati i seguenti:
a) i clienti avevano incassato €. 10.981.928 a titolo di pagamento di differenziali di swap per effetto del meccanismo che prevedeva che i contratti nei primi periodi di vigenza generassero sempre flussi netti positivi a favore dei clienti e delle chiusure anticipate che intervenivano sempre prima che i clienti cominciassero a pagare qualche somma a (X).
b) i procacciatori avevano incassato €. 16.663.500 di commissioni.
c) (X) aveva incassato upfront per €. 173.805.350 ed aveva pagato costi di chiusura dei contratti per €. 404.916.147 e costi per i procacciatori di €. 16.663.500 ed aveva retrocesso upfront ai clienti per €. 1.051.750; quindi il risultato netto per (X) era stato enormemente negativo, per €. 248.826.071.

Le caratteristiche dell'operatività in strumenti derivati esaminata sono talmente anomale da renderla del tutto incompatibile con una normale attività di servizi finanziari alle imprese clienti e anche con una normale attività di gestione finanziaria di un portafoglio di strumenti derivati di una banca.
E' totalmente da escludere l'ipotesi che i dirigenti e i funzionari di (X) coinvolti in queste operazioni potessero considerarle normali operazioni di IRS per la gestione delle passività finanziarie delle società clienti.
Parimenti è totalmente da escludere che i clienti ed i procacciatori non fossero consapevoli che a fronte degli enormi guadagni ottenuti vi fossero degli elevati rischi finanziari che avrebbero dovuto essere ripartiti tra le parti in gioco…
Sono assai numerosi gli elementi che inducono a fondatamente ipotizzare un accordo tra clienti, procacciatori ed alcuni dirigenti e funzionari della banca ai danni di (X).
L'utilizzo di contratti derivati con caratteristiche tecniche molto complesse che rendono assai difficile determinare il valore economico, che comunque è molto incerto, potrebbe essere servito a conferire a questa operatività quel necessario grado di opacità all'interno ed all'esterno della banca. L'estremo tecnicismo necessario per valutare e gestire questi contratti derivati ha circoscritto in modo naturale il numero dei soggetti che potevano occuparsene all'interno della banca ed ha conferito ad essi notevoli gradi di libertà operativa per le obiettive difficoltà da parte degli a.....

 

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