Nel novero delle misure cautelari previste dal decreto legislativo 231 del 2001, la misura del commissariamento dell'ente viene ad essere senz'altro un extrema ratio, finalizzata come è ad evitare che l'applicazione di un provvedimento cautelare venga a ledere interessi generali ad astratti che fanno capo a tutti consociati che possono essere coinvolti nella vita della società stessa.
In sostanza, il legislatore tenta di trovare un punto di con temperamento farà la necessità di colpire gli shareholders senza peraltro coinvolgere nelle conseguenze negative non solo i c.d. stakeholders in senso stretto ma anche tutti quei soggetti che nella vita dell'ente possono essere coinvolti.
Occorre sottolineare che la giurisprudenza in materia è abbastanza ristretta, in gran parte limitata ad alcune pronunce iniziali del gip e del tribunale del riesame di Milano e a poche altre pronunce successive che in gran parte riprendono le conclusioni di articolate.
E' allora opportuno individuare, proprio sulla stregua di quelle che sono state le tematiche affrontate dalle singole pronunce giurisprudenziali alcuni nuclei problematici che può essere utile approfondire anche per tracciare un disegno unitario e forse più completo dell'istituto.


1. I presupposti in genere

E' affermazione sostanzialmente tralatizia quella per cui la nomina di un commissario e prosecuzione dell'attività della società da parte del commissario medesimo, non costituiscono una misura cautelare autonoma ma integrano una misura sostitutiva di quella interdittiva, con la conseguenza che per la sua applicazione deve essere integrata una fattispecie complessa costituita da tutti gli elementi necessari per l'applicazione della misura cautelare interdittiva (previsti dall'art. 45 comma 1) e da quelli aggiuntivi e speciali, necessari per la nomina del commissario.
Questi ultimi sono previsti dall'art. 15 comma 1, e sono rappresentati, in via alternativa, dallo svolgimento di un servizio pubblico o di pubblica necessità la cui interruzione possa provocare un grave pregiudizio alla collettività, ovvero dalla sussistenza di rilevanti ripercussioni sull'occupazione derivanti dall'interruzione dell'attività medesima.
Emerge in questo modo la sostanziale eccezionalità della misura che, per definizione si collega ad un grave pregiudizio alla collettività conseguente a quelle che sarebbero le conseguenze della esecuzione di misura interdittiva dell'attività dell'ente stesso.
Occorre dunque esaminare partitamente i presupposti per la concessione della misura.


2. Limiti con riferimento al reato contestato

Sotto l'aspetto della sussistenza dei gravi indizi, non è possibile registrare alcuna peculiarità rispetto all'ordinaria valutazione effettuata sia in sede di misura cautelare personale sia in sede di applicazione di misura nei confronti dell'ente dovendo il giudizio di qualificata probabilità concernere tutti gli elementi costitutivi dell'illecito ipotizzato.
Occorre far quindi riferimento dagli elementi che la legge delinea come normali presupposti per l'ipotizzabilità di una responsabilità dell'ente e quindi, in primo luogo, la commissione da parte di una persona fisica di un determinato reato, consumato o tentato, il cui titolo sia ritenuto espressamente e tassativamente dalla legge idoneo a fondare la responsabilità dell'ente.
Sotto questo aspetto, due considerazioni si impongono.
Da una parte, infatti, deve rilevarsi come non sia possibile concedere la misura de qua per qualsivoglia titolo di reato; dall'altra che l'introduzione di nuovi titoli di reato è idonea a determinare vicende piuttosto peculiari rispetto nella applicazione della legge.
Quanto al primo profilo, Cass. Sez. 2, 10500 del 26/02/2007ha rilevato come la medesima disposizione di cui all'art. 45 cit., individuando il "tipo" di misura cautelare nelle "sanzioni interdittive previste dall'art. 9, comma 2", palesi con immediatezza lo stretto collegamento esistente tra le cautele applicabili in via provvisoria e le sanzioni da irrogarsi all'esito del giudizio e come le sanzioni interdittive la cui applicazione può essere anticipata in via cautelare siano le stesse irrogabili all'esito del giudizio di merito.
Infatti, gli artt. 24 e seg. non prevedono l'applicazione di sanzioni interdittive per tutti gli illeciti dell'ente ma ammettono l'applicazione solo di alcune delle misure interdittive previste dall'art. 9, comma 2 a seconda del tipo di reato cui si ricollega la responsabilità "amministrativa" dell'ente.
Infatti, la sanzione interdittiva è letteralmente previsto solo dall'art. 24 co. 3 (reati di cui agli artt. 316 bis e ter; 640 secondo comma; 640 bis e 640 ter cp se commessi ai danni delo Stato o di ente pubblico); 24 bis (reati di cui agli artt. 615 ter; 617 quater e quinquies; 635 bis, ter, quater e quinquies cp); 25 (reati di cui agli artt. 319-319 ter comma 1 – 321- 322 commi 2 e 4 – 317 – 319 aggravato ai sensi dell'art. 319 bis quando dal fatto l'ente abbia conseguito profitto di rilevante entità – 319 ter comma 2 e 321 cp); 25 bis (reati di cui agli artt. 453-454-455-459-460-461 cp) 25 ter (artt. 3621-2622 primo e terzo comma – 2623 primo e esecondo comma – 2624 primo e secondo comma – 2625 secondo comma – 2626 – 2627-2628 – 2629 – 2629 bis - 2632 – 2633 – 2636 - 2637 – 2638 primo e secondo comma - cc) 25 quater (delitti con finalità di terrorismo o di eversione dell'ordine democratico) 25 quinquies (delitti di cui agli artt. 600-600 bis primo comma – 600 ter primo e secondo comma – 600 quinquies – 601 -602 cp) 25 septies (per i delitti di omicidio colposo o lesioni gravi o gravissime commesse con violazione delle norme sulla tutela della salute o sicurezza sul lavoro); 25 octies (delitti di cui agli artt. 648-648 bis – 648 ter cp).
Perciò ad escludere l'adozione, in via cautelare e anticipata, di sanzioni interdittive che non potranno essere applicate in via definitiva all'esito del giudizio di merito militano evidenti ragioni logiche e letterali, costituite dalla funzione strumentale propria della misura cautelare.
La giurisprudenza di legittimità è costante nel ritenere che tale conclusione sia resa cogente anche dalla applicazione del principio di adeguatezza, proporzionalità e gradualità sanciti dall'art. 46 del D.Lgs.. .Si afferma infatti che il riferimento alla entità della sanzione imponga al Giudice che applica la misura di svolgere un giudizio prognostico circa la sanzione che ritiene potrà essere applicata all'ente all'esito del giudizio. Si afferma dunque che, per rispettare il principio di proporzionalità, il riferimento alla sanzione "finale" risulterebbe imprescindibile, confermandosi, anche per tal verso, che non potrebbe essere applicata, in via provvisoria, una sanzione interdittiva la cui applicazione non è prevista, in sede di condanna, in relazione al tipo di illecito contestato. E (cfr. ancor Cass. 10500 del 2007) nemmeno il disposto dello stesso art. 46, comma 3, secondo il quale l'interdizione dall'esercizio dell'attività può essere disposta in via cautelare soltanto quando ogni altra misura risulti inadeguata permetterebbe una applicazione atipica della misura che sia giustificata dalla mancanza di altre misure idonee .
Va segnalato infine che - oltre alla interdizione "totale" di cui alla lett. a) dell'art. 9 comma 2 - anche le sanzioni contenute nelle successive lettere possono determinare una situazione interruttiva: in questi casi, però, al giudice non sarà sufficiente tenere presente il contenuto della sanzione, come nell'ipotesi di applicazione dell'interdizione dall'esercizio dell'attività, ma dovrà anche considerare la situazione dell'ente, le modalità di svolgimento della sua attività, i suoi rapporti con la pubblica amministrazione. Ciò che non potrà fare è prendere in considerazione elementi non direttamente riconducibili agli effetti del provvedimento cautelare. Così, ad esempio, la sanzione della sospensione o della revoca delle autorizzazioni o concessioni di per sé non è idonea a determinare l'interruzione dell'attività, ma lo diventa qualora l'ente svolga un pubblico servizio per il quale siano necessari i provvedimenti autorizzatori oggetto del provvedimento di revoca o di sospensione (si pensi al caso di un'impresa che abbia in concessione un servizio di trasporto pubblico); discorso analogo vale per il divieto di contrattare con la pubblica amministrazione o per l'esclusione da agevolazioni o finanziamenti pubblici, ipotesi in cui tuttavia è più difficile immaginare un ente che, a causa di queste sanzione, veda interrotta la sua attività (in questi termini, Fidelbo in un recente intervento in incontro organizzato dal CSM) .
Ovviamente, ai fini del commissariamento la mera interruzione non rileva di per sé, ma soltanto in quanto provochi, nel caso in cui l'ente svolga un servizio pubblico o di pubblica necessità, un grave pregiudizio alla collettività nonché nell'ipotesi in cui dalla cessazione temporanea dell'attività derivino rilevanti ripercussioni sull'occupazione, tenuto conto delle dimensioni dell'ente e delle condizioni economiche del territorio in cui opera. (contra Trib. Sal.....

 

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