1. L'Ordnungswidrigketein (OWiG) come modello di responsabilità delle persone giuridiche per i paesi di civil law ?

La convinzione che il principio societas delinquere non potest faccia parte del DNA dei sistemi giuridici di civil law, costituisce uno dei più radicati miti giuridici della modernità . Tale convinzione, come è noto, non è priva di conseguenze. Se ne desume, tra l'altro, una sorta di incompatibilità dogmatica tra i sistemi di civil law e la responsabilità penale degli enti, essendo in questi possibile solo una più limitata responsabilità di natura amministrativa, o civile.
Sotto il profilo del diritto comparato, tale convinzione ha determinato – nel corso degli anni - un grande interesse per l'approccio tedesco alla questione, fondato sulla Ordnungswidrigkeiten (d'ora innanzi: OWiG), ritenendosi l'OWiG il punto di equilibrio ottimale tra le tradizionali categorie dogmatiche della dottrina penalistica dei sistemi di civil law, soprattutto quelli tedesco ed italiano , e la necessità di prevedere forme effettive ed appropriate di responsabilità degli enti.
Punto di equilibrio che, in qualche modo, sarebbe stato sancito anche da uno dei più importanti strumenti internazionali in subiecta materia, ossia la raccomandazione R (88) 18 del Comitato dei ministri del Consiglio d'Europa.
L'analisi storica e più recente, e l'evoluzione dell'istituto della responsabilità degli enti nei paesi di civil law, sembrano però in parte ridimensionare il mito dell'OWiG.
Per un verso, è stato dimostrato come il principio societas delinquere non potest abbia trovato la formulazione che oggi conosciamo solo tra il diciottesimo secolo e la prima metà del secolo successivo, "avendo dominato nei sette secoli precedenti l'opposta idea universitas delinquere et puniri potest".
Per altro verso la responsabilità penale degli enti è oggi conosciuta anche dagli ordinamenti giuridici dei paesi di civil law, anche di quei paesi che –per le ragioni dogmatiche sopra cennate- erano sempre stati agganciati al tradizionale, o meglio tralatizio, principio societas delinquere non potest.


2. Il modello di illecito amministrativo previsto dall'OWiG.

Prima di entrare nel merito della responsabilità delle persone giuridiche prevista dall'OWiG, ci sembra opportuno premettere qualche breve considerazione sulle caratteristiche generali dell'illecito amministrativo nel sistema dell'OWiG.
L'OWiG trova, senza alcun dubbio, la propria matrice ideologica nella dottrina del diritto penale amministrativo . Deve però darsi conto del fatto che i tentativi intrapresi dalla dottrina tedesca per stabilire un fondamento ontologico dell'illecito previsto dall'OWiG, e la conseguente actio finium regundorum rispetto all'illecito penale, non hanno prodotto risultati apprezzabili.
Anche la struttura dell'illecito è chiaramente ispirata alla concezione tripartita dell'illecito penale. Il § 1 dell'OWiG definisce infatti l'illecito amministrativo quale fatto antigiuridico e riprovevole che integra la fattispecie di una legge per la quale è comminata una pena pecuniaria amministrativa (Geldbusse).
La specificità dell'OWiG si esprime anche nel suo sistema sanzionatorio. Si ritiene infatti che le sanzioni da esso previste perseguano finalità preventive e retributive, senza però esprimere alcun rimprovero etico-morale , e senza avere finalità risarcitorie/reintegratrici in forma specifica dell'interesse leso .
Nonostante gli sforzi della dottrina tedesca, finalizzati a pervenire ad una distinzione ontologica tra l'illecito penale e quello amministrativo, si riconosce oggi che l'unico criterio in grado di distinguere le due tipologie di responsabilità sia quello formale, costituito dal particolare nomen juris della sanzione prevista dall'OWiG: la Geldbusse. Sono reati quei fatti in ordine ai quali è prevista una Geldstrafe; illeciti amministrativi quelli in ordine ai quali è prevista una Geldbusse .
Le disposizioni generali in materia di illecito amministrativo, secondo un modello che sarà poi recepito in Italia dalla legge 689/1981, sono dettate dalla parte prima dell'OWiG (§§1-34), suddivisa in sei sezioni: la prima sezione (§§ 1-7) disciplina l'ambito di applicazione; la seconda (§§ 8-16) detta i principi della responsabilità; la terza (§§ 17-18) detta disposizioni in materia di Geldbusse; la quarta (§§ 19-21) si occupa del concorso di più violazioni di legge; la quinta (§§ 22-29) della confisca; la sesta (§ 30) detta disposizioni in materia di: "Pena pecuniaria amministrativa nei confronti di persone giuridiche e associazioni".
In termini generali, l'illecito previsto dall'OWiG è soggetto ai principi di riserva di legge, irretroattività in malam partem, determinatezza della fattispecie e divieto di analogia, previsti in modo esplicito o implicito dai §§ 3 e 4 . Anche in questo caso, sono evidenti le influenze proprie della dottrina penalistica classica, con la conseguente applicazione delle garanzie, anche giurisdizionali, proprie di quella materia.
Vale la pena svolgere qualche osservazione su taluni aspetti strutturali dell'illecito amministrativo, così come previsti dall'OWiG.
Per quanto concerne la tipicità, il § 8 sancisce la clausola generale di equivalenza tra agire ed omettere, nei casi in cui l'omittente fosse: "giuridicamente tenuto a garantire che l'evento non si verifichi, e se l'omissione equivale alla realizzazione della fattispecie legale attraverso un comportamento attivo".
Per quanto concerne l'antigiuridicità, i §§ 15 e 16 dettano disposizioni in materia di legittima difesa e stato di necessità, quali cause di esclusione della antigiuridicità.
L'influsso del modello penalistico è particolarmente evidente per quanto concerne il profilo dell'elemento soggettivo. Come già detto, l'illecito amministrativo presupone la riprovevolezza dell'agente. Si richiede pertanto che l'agente fosse imputabile, escludendosi la riprovevolezza per colui che, al momento del fatto, non avesse ancora compiuto gli anni 14 (§ 12.1) ovvero, più in generale, per colui che al momento del fatto non fosse in grado di percepire la illiceità della condotta o di agire sulla base di tale percezione: "a causa di disturbi psichici di origine patologica, di un profondo turbamento della coscienza, di una deficienza mentale oppure di un'altra grave anomalia psichica" (§12.2).
Il criterio di imputazione soggettivo è quello del dolo, salvi i casi in cui la legge espressamente commini una Geldbusse per un fatto colposo (§ 10). Il successivo § 11 detta disposizioni in materia di errore. La norma distingue tra errore sul fatto, che esclude il dolo, definito dal § 11.1 quale mancata rappresentazione "di un elemento che appartiene alla fattispecie legale"; ed errore sul precetto/sulla illiceità, che esclude la riprovevolezza, definito dal § 11.2 quale mancata consapevolezza nell'agente "di realizzare qualcosa di illecito, specialmente in quanto egli ignori l'esistenza o l'applicabilità di una norma giuridica", rilevante solo se ed in quanto l'agente "non avrebbe potuto evitare tale errore".
L'OWiG, infine, detta disposizioni in materia di tentativo, punibile solo laddove espressamente previsto dalla legge (§ 13), e di partecipazione nell'illecito amministrativo (§ 14).


3.1 La responsabilità degli enti nell'OWiG. La responsabilità ex §§ 9 e 130.

La responsabilità degli enti trova il proprio fondamento nei §§ 9, 30 e 130 dell'OWiG, ed in particolare nel combinato disposto dei §§ 9 e 30, nonché nel § 130.
Nel caso previsto dai §§ 9 e 30 la responsabilità, così come nel modello italiano, si fonda sulla commissione di un reato, o di un illecito amministrativo, commesso da una determinata persona fisica. Salvo quanto di seguito sarà precisato, si tratta della tipica responsabilità dell'ente per fatto dei c.d. apicali.
Nel caso previsto dal § 130, la responsabilità trova il proprio fondamento non nel reato o nell'illecito amministrativo commesso dal soggetto apicale, ma nella mancata adozione delle misure di sorveglianza necessarie per i.....

 

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