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LA DOCUMENTAZIONE DELLE ATTIVITA' DI PIANIFICAZIONE E DI ESECUZIONE DELLE VERIFICHE DA PARTE DELL'ORGANISMO DI VIGILANZA - di Vittorio Gennaro, Operari Srl

1 Introduzione

Il ruolo dell'Organismo di Vigilanza nell'ambito del Decreto Legislativo 231/01 è stabilito dall'articolo 6 del Decreto stesso:
"Se il reato e' stato commesso dalle persone indicate nell'articolo 5, comma 1, lettera a), l'ente non risponde se prova che:
a) l'organo dirigente ha adottato ed efficacemente attuato, prima della commissione del fatto, modelli di organizzazione e di gestione idonei a prevenire reati della specie di quello verificatosi;
b) il compito di vigilare sul funzionamento e l'osservanza dei modelli di curare il loro aggiornamento e' stato affidato a un organismo dell'ente dotato di autonomi poteri di iniziativa e di controllo;
c) le persone hanno commesso il reato eludendo fraudolentemente i modelli di organizzazione e di gestione;
d) non vi e' stata omessa o insufficiente vigilanza da parte dell'organismo di cui alla lettera b)."
L'attività primaria dell'Organismo consiste pertanto nella vigilanza sul funzionamento e l'osservanza del Modello ed è importante essere in grado di dimostrare che non vi sia stata omessa o insufficiente vigilanza da parte dell'organismo stesso.
L'articolo vuole pertanto argomentare circa l'importanza di un'adeguata documentazione delle attività di pianificazione e di esecuzione delle verifiche da parte dell'Organismo di Vigilanza. Si ritiene che soltanto un'idonea documentazione, prodotta in aderenza a principi di riferimento generalmente riconosciuti, possa essere di ausilio nel dimostrare:
• che l'attività dell'Organismo si sia concretizzata in attività di vigilanza;
• che vi sia stata nel concreto la manifestazione di tale vigilanza da parte dell'Organismo ;
• che tale vigilanza sia stata sufficiente .


2 L'attività di vigilanza da parte dell'Organismo

Si è già affermato in un precedente contributo che la vigilanza si concretizza nella verifica della coerenza tra i "comportamenti aziendali concreti e il modello predisposto, analizzandone la solidità e la funzionalità" , simile ad una funzione di "vigilanza ispettiva" .
Il nostro legislatore non ha offerto alcuna spiegazione di dettaglio che possa agevolare l'interpretazione della locuzione "vigilanza sul funzionamento e l'osservanza", ma si può ragionevolmente affermare che l'Organismo debba vigilare sull'efficacia del Modello stesso, ovvero sulla sua idoneità ed effettiva attuazione .
A maggior supporto di tale tesi si è proposto di considerare quanto riportato in merito ai cosiddetti Compliance Programs al §8B2.1. Effective Compliance and Ethics Program, dove, al punto b (5) si prevede che :
"the organization shall take reasonable steps (A) to ensure that the organization's compliance and ethics program is followed, including monitoring and auditing to detect criminal conduct; (B) to evaluate periodically the effectiveness of the organization's compliance and ethics program ".
Nella sostanza, l'Organismo di Vigilanza svolge, tra i suoi compiti istituzionali, alcune attività tipiche di Internal Auditing, in particolare l'attività cosiddetta di assurance, ovvero "un oggettivo esame delle evidenze, allo scopo di ottenere una valutazione indipendente dei processi di gestione del rischio, di controllo o di governance dell'organizzazione ".
La stessa Associazione Italiana Internal Auditors, nel suo Position Paper edito nell'ottobre del 2001, riconosce, con riferimento al contenuto sostanziale delle attività di vigilanza, che "sotto un profilo sistematico risulta evidente come le […] attività, sopra descritte, rientrino tra quelle tipicamente riconducibili alla sfera di azione ed alle competenze metodologiche dell'organo di Internal Auditing ".
Il giudizio di idoneità dell'attività di vigilanza da parte dell'Organismo, operato dal giudice penale, potrà senza dubbio considerare premiante l'adozione di un valido e riconosciuto approccio metodologico nello svolgimento di tali attività.
Si è pertanto argomentato, da un altro punto di vista, che sarà senza dubbio più agevole provare che non vi sia stata omessa o insufficiente vigilanza da parte dell'Organismo di Vigilanza, se questi svolge la propria attività operativa in accordo con gli Standard Internazionali e Guide Interpretative per la Pratica Professionale dell'Internal Auditing.


3 La documentazione dell'attività di vigilanza nella fase di comunicazione dei risultati

Nell'impostazione classica delle attività di verifica si propongono tre momenti o fasi fondamentali: la pianificazione, l'esecuzione e la comunicazione dei risultati.
La fase di comunicazione dei risultati è ben esemplificata dalla relazione dell'Organismo di Vigilanza con gli organi societari.
Si può ipotizzare che la relazione dell'Organismo di Vigilanza con il Consiglio di Amministrazione (e con il Collegio Sindacale ), normalmente prevista nei Modelli di organizzazione, gestione e controllo, sia in forma scritta, sebbene concretamente avvenga attraverso la partecipazione ad una riunione del consiglio e quindi in forma orale.
Le Linee Guida di Confindustria esplicitano chiaramente il contenuto e le finalità di tale relazione con gli organi societari:
"c) formulazione delle proposte all'organo dirigente per gli eventuali aggiornamenti ed adeguamenti del Modello organizzativo adottato, da realizzarsi mediante le modifiche e/o le integrazioni che si dovessero rendere necessarie in conseguenza di:
• significative violazioni delle prescrizioni del Modello organizzativo;
• significative modificazioni dell'assetto interno della Società e/o delle modalità di svolgimento delle attività d'impresa;
• modifiche normative;
d) segnalazione all'organo dirigente, per gli opportuni provvedimenti, di quelle violazioni accertate del Modello organizzativo che possano comportare l'insorgere di una responsabilità in capo all'ente.
Per quel che riguarda i punti c) e d) sarebbe opportuno prevedere che gli incontri con gli organi societari cui l'Organismo riferisce siano documentati. Copia della documentazione dovrebbe essere custodita dall'Organismo;
e) predisposizione di una relazione informativa, su base almeno semestrale, per l'organo dirigente e, in particolare, per la sua eventuale articolazione organizzativa costituita dal Comitato per il controllo interno, quando esso non sia investito della funzione di OdV, in ordine alle attività di verifica e controllo compiute ed all'esito delle stesse;
f) trasmissione della relazione di cui al punto precedente al Collegio sindacale." .
La documentazione a supporto di tale relazione con il Consiglio consiste pertanto in una sintesi in forma scritta delle attività svolte e delle principali considerazioni che ne derivano, anche in ottica migliorativa de.....

 

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