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LA CONFLUENZA DEI PROCESSI IN MATERIA DI OPERAZIONI TRA PARTI CORRELATE NEL MODELLO ORGANIZZATIVO - di Giovanni Paolo Accinni, Avvocato in Milano




1. Premessa: la proposta di riforma della disciplina in tema di operazioni con parti correlate.

La disciplina dei rapporti con le parti correlate è, allo stato, assi frantumata quanto alle fonti. L'unica norma "cogente" è quella di cui all'art. 71-bis del Regolamento Emittenti Consob che, in attuazione della disposizione di cui all'art. 114 TUF, impone alle società emittenti azioni quotate di informare il mercato in ordine alle operazioni con parti correlate.
La citata disposizione regolamentare impone dunque un mero obbligo di disclosure, ma non contiene né una disciplina sostanziale, né tanto meno una definizione di operazione con "parte correlata".
Siffatta definizione è invece contenuta in un principio contabile internazionale: lo IAS 24, che disciplina l'informativa che, nei bilanci d'esercizio e consolidati, deve essere data delle operazioni poste in essere con parti correlate.
Ai sensi di siffatto principio contabile una parte deve ritenersi correlata ad un'entità se:
a) direttamente o indirettamente, attraverso uno o più intermediari, la parte:
i. controlla l'entità, ne è controllata, oppure è soggetta al controllo congiunto;
ii. detiene una partecipazione nell'entità tale da poter esercitare un'influenza notevole su quest'ultima;
iii. controlla congiuntamente l'entità.
b) la parte è una società collegata dell'entità
c) la parte è una joint venture in cui l'entità è una partecipante
d) la parte è uno dei dirigenti con responsabilità strategiche dell'entità o la sua controllante;
e) la parte è uno stretto familiare di uno dei soggetti di cui ai punto a) o d);
f) la parte è un'entità controllata, controllata congiuntamente o soggetta ad influenza notevole da uno dei soggetti di cui punti d) o e), ovvero tali soggetti detengono, direttamente o indirettamente, una quota significativa di diritti di voto;
g) la parte è un fondo pensionistico per i dipendenti dell'entità, o di una qualsiasi altra entità ad essa correlata.
Infine, il codice di autodisciplina delle società quotate ha introdotto regole attinenti alla correttezza procedurale e sostanziale delle operazioni con parti correlate e che si sono affiancate alla disciplina della trasparenza informativa già dettata da Consob (art. 71-bis, Reg. Emittenti).
Questo è dunque – ad oggi – lo stato della disciplina delle operazioni con parti correlate: una norma regolamentare che impone alle (sole) società quotate obblighi di disclosure, un principio contabile internazionale che offre la definizione di parte correlata ed il codice di autodisciplina che suggerisce regole di comportamento rispetto alle operazioni con parti correlate.
Ben si comprende allora l'esigenza, ormai da tempo avvertita, di offrire una disciplina legislativa ed uniforme delle operazioni con parti correlate.
Facendosi carico di siffatta esigenza il legislatore, nel dicembre 2004, ha introdotto nel codice civile la disposizione di cui all'art. 2391-bis c.c. ("Operazioni con parti correlate") a mente della quale "gli organi di amministrazione delle società che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio adottano, secondo principi generali indicati dalla Consob, regole che assicurano la trasparenza e la correttezza sostanziale e procedurale delle operazioni con parti correlate e li rendono noti nella relazione sulla gestione; a tali fini possono farsi assistere da esperti indipendenti, in ragione della natura, del valore o delle caratteristiche dell'operazione".
In breve, il legislatore del 2004, attraverso la disposizione di cui al citato art. 2391-bis c.c., ha conferito una delega alla Consob affinché dettasse principi generali utili a disciplinare le operazioni con parti correlate, tanto sotto il profilo informativo, quanto sotto il profilo della correttezza sostanziale.
Solo dopo tre anni Consob ha evaso la delega, pubblicando il documento di consultazione in data 9 aprile 2008, avente (appunto) ad oggetto la "disciplina regolamentare di attuazione dell'art. 2391-bis del codice civile in materia di operazioni con parti correlate".
Per quanto di interesse nel documento di consultazione si propone una più esteso e dettagliato obbligo di informativa al mercato in ordine alle operazioni con parti correlate e, quanto alla correttezza procedurale e sostanziale, si assegna agli amministratori indipendenti un ruolo centrale di controllo e garanzia.


2. I principi generali in tema di responsabilità "amministrativa – penale" delle persone giuridiche".

L'entrata in vigore del d.lgs. 231/01 ha determinato il venir meno di quello che, sino ad allora, era sempre stato uno dei capisaldi dell'ordinamento penale italiano, ossia il principio espresso dal brocardo "societas delinquere non potest".
Siffatto principio stava a significare che un ente, ossia una persona giuridica, non avrebbe potuto essere chiamato a rispondere di un fatto di reato, di talché la responsabilità penale era ritenuta imputabile esclusivamente in capo alle persone fisiche.
Il d.lgs. 231/01 ha invece introdotto nel nostro ordinamento una forma di responsabilità autonoma propria dell'ente, connessa ai fatti di reato commessi nel suo interesse o vantaggio da soggetti investiti di specifiche funzioni nell'ambito dell'organizzazione aziendale.
Proprio la duplice circostanza che il fatto di reato sia stato commesso da soggetti "intranei" all'ente (e come tali deputati ad esprimerne la volontà) e corrisponda ad un suo interesse o vantaggio consente di ipotizzare un collegamento tra il fatto – reato e la politica d'impresa tale da poter implicare la diretta responsabilità dell'ente (a fianco di quella della persona fisica, materiale autrice del reato).
Bene tuttavia subito chiarire che, pur in costanza degli ora citati presupposti, l'ente non sarà chiamato a rispondere direttamente del fatto di reato (autore dello stesso non può infatti che essere la persona fisica), la sua responsabilità essendo invece connessa ad un difetto di organizzazione interna. A fronte di un fatto di reato, l'ente sarà infatti chiamato a rispondere ove non sia in grado di dimostrare di essersi dotato della migliore organizzazione interna volta ad evitare la commissione di reati della specie di quello invece realizzato.
Ciò che dunque consente di ritenere che la responsabilità dell'ente sia una forma di responsabilità per colpa e, più precisamente, per colpa da organizzazione, intesa come violazione di adeguate regole di diligenza auto-impostesi dalla società e volte a prevenire lo specifico rischio da reato.
La colpevolezza dell'ente è pertanto fondata non tanto sulla violazione di un generico dovere di vigilanza e controllo, quanto (e piutto.....

 

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