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SEQUESTRO INTERNAZIONALE E SCHERMI SOCIETARI DOPO LA LEGGE SULLA RESPONSABILITA' DEGLI ENTI - di Tomaso Emilio Epidendio, Giudice del Riesame presso il Tribunale di Milano


SEQUESTRO INTERNAZIONALE E SCHERMI SOCIETARI DOPO LA LEGGE SULLA RESPONSABILITA' DEGLI ENTI.


1 - La prassi giurisprudenziale di questi ultimi anni ha posto in evidenza la centralità e le possibilità estensive degli istituti della confisca e del sequestro, non solo nel sistema di responsabilità degli enti approntato dal D. Lgs. n.231/2001, ma più in generale in riferimento alla cd. "criminalità economica" .
Il fenomeno è reso evidente dall'intensificarsi delle pronunce del S.C. in argomento e dai rivolgimenti in atto nella stessa giurisprudenza delle Sezioni Unite della Cassazione .
Le ragioni del successo applicativo di detti istituti – soprattutto in riferimento al sequestro e alla confisca del "profitto del reato" – sono connesse da un lato al tipo di attività criminale cui si applicano (con particolare riguardo al movente a delinquere che caratterizza questi illeciti) e dall'altro alla disciplina positiva degli istituti in esame, che consente alcune semplificazioni dei presupposti (e dei conseguenti oneri) rispetto a misure e sanzioni di carattere personale e non reale, di tal che il sequestro e la confisca del profitto del reato rappresentano mezzi processuali più efficienti rispetto all'obiettivo da raggiungere.
E' chiaro infatti che se il profitto rappresenta il movente a delinquere nella criminalità economica e se questo settore di criminalità si caratterizza per una maggiore razionalità degli operatori criminali , la privazione del profitto è il tipo di intervento che maggiormente e più direttamente può incidere sulle deliberazioni delittuose in questo campo secondo un calcolo delle convenienze illecite e dei rischi di carattere quantitativo.
D'altro canto i presupposti per l'adozione del sequestro e della confisca spesso sono minori rispetto a quelli previsti per l'adozione di altre misure e sanzioni di carattere personale, si assiste cioè a una semplificazione della fattispecie processuale astratta prevista dal legislatore nel caso di vincoli reali.
Accanto a questa semplificazione della fattispecie astratta, si accompagnano poi semplificazioni ottenute, a seconda dei casi, mediante un abbassamento degli standard probatori richiesti per l'accusa, oppure attraverso l'adozione di meccanismi presuntivi con inversione dell'onere probatorio tra accusa e difesa, ovvero attraverso una semplificazione dell'onere predetto lasciato a carico dell'accusa .
Simili semplificazioni (della fattispecie processuale e degli oneri probatori) sono stati ritenute percorribili per l'inesistenza di un'automatica estensione di tutte le garanzie previste a tutela della libertà personale ai vincoli di carattere reale .
La confisca ed il sequestro si configurano quindi come istituti caratterizzati da relativa "semplicità" e maggiore "efficacia".
La normativa internazionale ha poi ampiamente recepito l'importanza di questi istituti, prevedendo una serie di obblighi di previsione legislativa .

2 - Dopo aver visto i vantaggi offerti dagli istituti del sequestro e della confisca nel caso di criminalità economica, occorre esaminare quali siano le reazioni più frequentemente poste in essere da chi subisce il sequestro o la confisca al fine di impedire la sottrazione della libera disponibilità dei beni.
A questo proposito si possono presentare delle interessanti intersezioni tra l'utilizzo di enti a fine di reazione alla possibilità del sequestro e della confisca penale e responsabilità dell'ente per illeciti dipendenti da reato, intersezioni in gran parte inesplorate, che comportano una lettura e una conoscenza sia degli aspetti più prettamente penalistici e tradizionali dei sequestri e della confisca a danno delle persone fisiche, sia degli elementi che caratterizzano la responsabilità degli enti ai sensi del D.Lgs. n.231/2001 e del sequestro e della confisca ivi previste.
In generale può però osservarsi che le reazioni alla possibilità del sequestro o della confisca possono dividersi in due classi principali: la prima classe di reazioni comprende quelle volte a realizzare situazioni che consentano di contestare la stessa legittima "adozione" del sequestro o della confisca di determinati beni, così da legittimare la parte gravata a chiedere l'annullamento o la revoca del provvedimento adottato ed ottenere la restituzione dei beni eventualmente appresi; la seconda classe di reazioni comprende invece quelle condotte volte a realizzare situazioni che impediscono la proficua "esecuzione" di un sequestro, pur legittimamente adottato.

2.1 - La prima classe comprende quindi quelle situazioni che consentono la contestazione dei presupposti del sequestro (rappresentati in generale dal "fumus commissi delicti", dal "periculum in mora" e dal "nesso di pertinenzialità").
Gli spazi di contestazione del "fumus commissi delicti" sono estremamente limitati visti i limiti di sindacabilità riconosciuti in proposito dalla giurisprudenza delle Sezioni Unite , ancorché si registrino più recentemente delle tendenze volte a legittimare un più intenso controllo da parte del giudice anche in relazione a questo requisito .
Quanto poi alla contestazione del "periculum in mora" questa non si discosta dalla contestazione delle esigenze cautelari delle misure personali, se non sotto il profilo della diversa finalità di cautela che sostiene le misure di carattere reale: esigenza probatoria, esigenza di salvaguardare la confisca futura , esigenza di conservazione delle garanzie di determinati crediti e, per il sequestro preventivo in materia di responsabilità penale delle persone fisiche, evitare che vengano aggravate le conseguenze del reato o si commettano nuovi reati attraverso la libera disponibilità della cosa)
D'altro canto questi spazi si restringono al massimo quando si parli di confisca all'esito di una sentenza di condanna, dove tali verifiche risultano assorbite dal giudizio di merito sulla responsabilità e dove non è più necessario dimostrare alcun "periculum in mora".

2.2 - Il tipo di requisito sul quale, invece, la parte che subisce il sequestro o la confisca ha maggiore possibilità di influire, è quello del nesso pertinenziale, avendo sperimentato la prassi una molteplicità di situazioni e di condotte volte ad impedire il riconoscimento di un nesso pertinenziale dei beni o con il reato o con l'autore del medesimo: nel primo caso si invoca l'illegittimità del sequestro o della confisca in quanto avente per oggetto beni che non sono legati al reato commesso; nel secondo caso si invoca l'illegittimità del sequestro in quanto avente per oggetto beni di terzi (ponendo quindi il problema della tutela dei terzi in buona fede).
L'interruzione del nesso pertinenziale con il reato si verifica: o per la natura stessa del bene che determina una difficoltà per l'accusa di provare tale pertinenzialità (come appunto quando si tratta di beni fungibili, come il denaro) – di tal che l'ostacolo è prettamente di carattere prettamente probatorio ed è già insito nel tipo di bene da apprendere – oppure per la trasformazione al quale il bene da sottoporre a vincolo reale è stato sottoposto (ad esempio attraverso il suo reinvestimento in altri beni diversi).
Questo primo tipo di ostacoli è dunque legato alla fungibilità o alla trasformazione dei beni oggetto di sequestro o di confisca.

2.3 - L'interruzione del nesso pertinenziale tra bene e autore del reato si realizza invece attraverso il trasferimento della titolarità o disponibilità del bene medesimo in capo a un terzo che può essere una persona fisica o un ente giuridico. Si tratta in questi casi di esaminare se si sia realizzata una forma di "interposizione" del soggetto terzo, che può avvenire fondamentalmente secondo tre distinte modalità: attraverso la "simulazione" assoluta del negozio di trasferimento, nel senso che la cessione è solo fittizia ma in realtà le parti sono d'accordo nel non volere gli effetti del negozio di tal che il bene, pur formalmente intestato al terzo, deve in realtà considerarsi nella disponibilità del cedente; attraverso un "negozio fiduciario", in forza del quale le parti vogliono effettivamente il negozio con l'impegno però che il cessionario-fiduciario del bene ritrasferisca poi il bene medesimo al cedente-fiduciante; attraverso l'interposizione di un ente giuridico considerato utilizzato come mero "schermo societario", di tal che il bene è di proprietà e pertinenza dell'ente e non della persona fisica, autore del reato, ancorché sia la persona fisica a disporne di fatto .

3 - A fronte di tali classi di ostacoli, la giurisprudenza e il legislatore hanno adottato una serie di controreazioni che devono essere esaminate individualmente.

3.1 - Quando il sequestro o la confisca abbiano per oggetto beni fungibili – come accade spesso nel caso di sequestro o confisca del profitto del reato – le difficoltà di ordine probatorio sulla dimostrazione della pertinenzialità di somme di denaro sono state talvolta superate attraverso il riferimento allo strumento contrattuale di collazione delle somme, quale un conto corrente, nel senso che una volta dimostrato che le somme ricavate dal reato sono confluite su un conto corrente dell'autore del reato medesimo si è considerato legittimo il sequestro delle corrispondenti disponibilità sul conto, ritenendo così di superare la "probatio diabolica", altrimenti necessaria, della pertinenzialità diretta delle somme con il reato, impossibile da assolvere in pratica a seguito della confusione dei beni fungibili sul conto corrente . Tali approssimazioni giurisprudenziali - dovute ad esigenze di carattere sostanziale ma contraddette da altre più rigorose ed argomentate sentenze del S.C. - non possono peraltro considerarsi offrire una risposta soddisfacente dal punto di vista teorico al problema in esame, specie ove si tenga presente che, proprio per ovviare a tale difficoltà probatoria, si sono escogitati diversi mezzi legislativi per superare tali ostacoli in situazioni particolari, offrendo tuttavia in tal modo forti argomenti "a contrario" per sostenere la soluzione più rigorosa in termini di prova della pertinenzialità del bene con il reato in relazione ai casi ivi non espressamente contemplati. Un primo strumento legislativo è infatti rappresentato dalle ipotesi di confisca e di sequestro ai sensi dell'art. 12 sexies DL n.306/1992 conv. L. n.356/1992 con inversione dell'onere della prova sulla provenienza legittima dei beni, ove sia provata dall'accusa la riconducibilità dei beni all'autore di determinati reati e la sproporzione del valore di quei beni rispetto ai redditi dichiarati . Un secondo e ancor più potente strumento legislativo è poi rappresentato dalle ipotesi di sequestro o di confisca per equivalente , in cui il legislatore con riferimento a determinati reati (e per tutti i casi di illecito dipendente da reato a carico dell'ente) ha ritenuto di non richiedere più la prova della pertinenza del bene con il reato, ma solo la riconducibilità del bene all'autore del delitto e l'equivale.....

 

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