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LA RESPONSABILITA’ DEGLI ENTI (D. LGS. 231/01): I SOGGETTI RESPONSABILI - di Alessandra Rossi, Professore di diritto penale commerciale nell'Università di Torino



• struttura della responsabilità degli enti: cenni
• individuazione degli enti responsabili
• enti esclusi
• soggetti persone fisiche responsabili: apicali e sottoposti
• autonomia della responsabilità dell'ente
• modelli organizzativi: funzione ed operatività


I)

1. La fattispecie determinante la responsabilità (penale) amministrativa degli enti di cui al d. lgs. 8 giugno 2001, n. 231 nasce dalla realizzazione (sia nella forma consumata, sia - ove previsto - nella forma tentata) di specifici reati, ai quali ‘consegue' la naturale forma di responsabilità. Non vi è dicotomia di condotta tra il reato e l'illecito (penale) amministrativo: il fatto è sempre il medesimo, unico nella realtà fenomenica, ma duplice nelle ‘qualificazioni giuridiche', con il comportamento tenuto che assume e la natura di condotta di reato nei confronti dell'autore-persona fisica e la natura di parte della condotta di illecito ‘(penale) amministrativo' per le ‘soggettività collettive', ove l'ulteriore tranche di questa seconda complessa modalità si enuclea nella antecedente omessa attuazione del ‘piano di prevenzione' dei reati di riferimento, quale ‘onere organizzativo' dell'ente appunto finalizzato all'impedimento dei reati ‘della specie di quello verificatosi'.
La scelta del legislatore (artt. 5, 6, 7 d. lgs. 231/2001) risulta caratterizzata dalla previsione di due punti specifici: la doverosa presenza nell'autore del reato a monte di una qualifica o di una posizione soggettiva determinata o di fatto ed il particolare collegamento della condotta con l'organizzazione di impresa. Si tratta di una scelta tutto sommato sottoscrivibile, volta ad individuare l'effettivo legame (più ‘forte' con i ‘vertici', più sfumato con i ‘sottoposti') con un'oggettiva pericolosità ‘sociale' dell'organizzazione aziendale; scelta, ancora, che consente di prevenire il fenomeno della irresponsabilità organizzata, da una parte e di evitare preordinati ‘abbattimenti' verso i soli sottoposti della responsabilità in parola, dall'altra.
La responsabilità dell'ente viene, come appena accennato, connessa alla posizione funzionale dei soggetti attivi dei reati-presuppposto: coloro che, in posizione apicale, rivestono funzioni di rappresentanza, di amministrazione, di direzione dello stesso o di una sua unità organizzativa dotata di autonomia finanziaria o funzionale, ovvero coloro che ne esercitano, anche di fatto, la gestione od il controllo, ovvero, ancora, coloro che sono sottoposti alla direzione o alla vigilanza di chi gestisce o controlla l'ente.
Individuato il reato, attribuita rilevanza allo specifico e speciale legame fra il soggetto attivo e l'ente, considerata l'interconnessione tra illecito (penale) del primo ed illecito (penale-amministrativo) del secondo, accertata infine l'omissione della predisposizione o valutate negativamente l'effettività della adozione o l'efficacia della attuazione degli appositi modelli organizzativi specificamente calibrati sul rischio-reato, dal legame de quo nasce la responsabilità diretta dell'ente, di natura pubblicistica, con un autonomo sistema punitivo a sanzioni pecuniarie (caratterizzate nel quantum da una particolare determinazione per quote, di variabile valore previsto ex lege nei limiti edittali) ed a sanzioni interdittive, oltre alla confisca ed alla pubblicazione della sentenza di condanna, comminate secondo il rito processualpenalistico; con la sanzione pecuniaria parametrata alle potenzialità economiche dell'ente ed ‘individualizzata' sulle caratteristiche dell'ente destinatario, sull'attività dallo stesso svolta circa l'eliminazione delle conseguenze negative e la prevenzione di nuovi reati, sulla gravità del fatto realizzato dalla persona fisica ‘collegata'.
L'ente sarà responsabile "per i reati commessi nel suo interesse o a suo vantaggio"; non risponderà qualora i soggetti di riferimento abbiano "agito nell'interesse esclusivo proprio o di terzi" (art. 5, 2° comma d. lgs. 231). Per contro, tra i due momenti dovrebbe presentarsi indefettibile soltanto il primo, considerato che determinerà semplicemente una riduzione della risposta sanzionatoria comminabile alla persona giuridica l'eventualità che l'autore del reato abbia commesso "il fatto nel prevalente interesse proprio o di terzi e l'ente non ne abbia ricavato vantaggio o ne abbia ricavato un vantaggio minimo" (art. 12, comma 1°).
Il collegamento – evidenziato nell'interesse e nel vantaggio - tra ente e reato presupposto si prospetta di particolare importanza. Stando all'opinione espressa nella Relazione al decreto 231 i due requisiti si presenterebbero come alternativi (con la sufficienza della presenza di uno dei due per l'esistenza delle condizioni di imputazione del reato all'ente); sarebbero dotati di caratteristiche differenti (soggettivo l'interesse, obiettivo e patrimoniale il vantaggio); troverebbero comunque entrambi un limite nel disposto di cui all'art. 5, 2° comma.
Per contro, la successiva dottrina ha indicato soluzioni più variegate: l'interesse non avrebbe natura soggettiva, ma oggettiva; o, all'opposto, essi avrebbero il medesimo significato, orientando e caratterizzando la condotta del soggetto attivo.
A parere di chi scrive, l'interesse dell'ente è da intendersi il momento centrale ed imprescindibile, da accertarsi ex ante quale finalizzazione della condotta del reato presupposto , mentre il vantaggio assume connotati più marcatamente oggettivi e richiede sempre una verifica da compiersi ex post: si tratta di una rilevante distinzione, dal momento che non ogni condotta ‘interessata' può risultare vantaggiosa, ossia procurare all'ente quel ‘beneficio' in vista del conseguimento del quale venne preordinata, per cui la differenziazione normativa tra interesse e vantaggio viene anche a tendere da deterrente per l'impresa, la quale, se diverso fosse il dato normativo sul punto, verrebbe chiamata a rispondere soltanto nel caso in cui l'operazione criminosa fosse andata ‘a buon fine', con conseguente ottenuto beneficio economico.
La Corte di Cassazione ha espresso il proprio orientamento, del tutto sottoscrivibile, precisando che "la norma secondo la quale l'ente non risponde se l'illecito è stato commesso nell'interesse esclusivo del soggetto agente o di terzi si riferisce al caso in cui il reato della persona fisica non sia in alcun modo riconducibile all'ente, in quanto non risulta realizzato nell'interesse di questo, nemmeno in parte. In simili ipotesi la responsabilità dell'ente è esclusa proprio perché viene meno la possibilità di una qualsiasi rimproverabilità al soggetto collettivo, dal momento che si considera venuto meno lo stesso schema di immedesimazione organica: la persona fisica ha agito solo per se stessa, senza impegnare l'ente. Alla medesima conclusione si ginge anche qualora la società riceva comunque un vantaggio dalla condotta illecita, dal momento che l'art. 5, 2° comma d. lgs. 231 si riferisce soltanto alla nozione di interesse; in ogni caso si tratterebbe di un vantaggio fortuito, non attribuibile alla volontà dell'ente" (Cass., 23 giugno 2006).
Va infine ricordato che l'efficace predisposizione e la concreta adozione del Modello di organizzazione, gestione e controllo (ai sensi degli artt. 6 e 7 del decreto) può utilmente porsi in un contesto di esclusione della responsabilità dell'ente, con un effetto appunto ‘esimente'.

2. L'ambito dei possibili soggetti collettivi responsabili è definito dall'art. 1 del d. lgs. 231.
A seguito di un'analisi complessiva della ‘logica' del decreto, si può affermare innanzitutto che l'ente collettivo per risultare (non soltanto in astratto) destinatario della disciplina deve essere portatore di un proprio effettivo e concreto ‘interesse', distinto ed ulteriore rispetto a quello delle persone fisiche che sono ‘inserite' e compongono l'ente medesimo e deve essere dotato, materialmente, di un patrimonio (o di un fondo comune) e di una organizzazione autonomi, come può cogliersi dalle disposizioni che rispettivamente limitano la responsabilità dell'ente al solo (proprio) patrimonio o fondo comune (art. 27 d. lgs. 231) e prevedono l'imputazione del fatto di reato in assenza dell'adozione di efficaci modelli di organizzazione e controllo, si tratti anche di ‘enti di piccole dimensioni' (artt. 6 e 7).
Destinatari sono le persone giuridiche private (enti ed associazioni forniti di personalità giuridica), ivi comprese le fondazioni, le società di capitali e quelle cooperative, gli enti (società di persone ed associazioni) anche sprovvisti di personalità giuridica, gli enti pubblici economici che agiscono iure privatorum.
Risultano invece espressamente ‘immuni' lo Stato, gli enti pubblici territoriali, le pubbliche amministrazioni, gli enti pubblici non economici e gli enti che svolgono funzioni di rilievo costituzionale.
Entrando più nello specifico, per ipotizzare un possibile ‘elenco', fanno parte del novero dei destinatari le società per azioni (non però quelle in formazione), le società in accomandita per azioni, le società a responsabilità limitata, anche con un unico socio, le società per azioni con partecipazione dello Stato o di enti pubblici, le società pubbliche, le società estere con sede secondaria nel territorio dello Stato (ma voglio anticipare che alla responsabilità ex d. lgs. 231 di queste tre particolari compagini societarie nelle pagine successive verrà dedicato un approfondimento), le società di intermediazione mobiliare, le imprese di investimento di capitale variabile, le società di gestione di fondi comuni di investimento, le società sportive; inoltre le società cooperative e le mutue assicuratrici; ed ancora le società semplici, le società in nome collettivo, le società in accomandita semplice.
Il riferimento è anche alle società di fatto e, più in generale, alle società irregolari. L'inserimento trova fondamento sia nella loro equiparazione alle società in nome collettivo ed in accomandita semplice, operata dagli artt. 2297 e 2317 cod. civ., sia nella circostanza che si tratta di società che originano da comportamenti concludenti dai quali traspaiono le componenti tipiche della fattispecie societaria, tanto sul piano dei conferimenti, quanto su quello dei requisiti funzionali di cui all'art. 2247 cod. civ.
Parte della dottrina (Cerqua) considera, con piena sottoscrizione dell'assunto, altresì i consorzi con attività esterna, anche non costituiti in forma societaria, nei quali l'autonomia patrimoniale è palese e specificamente regolata dall'art. 2615 cod. civ.

2.1. Soggetti alle norme del d. lgs. 231 sono gli enti pubblici economici, ovverosia quelle persone giuridiche pubbliche create per la gestione di un'impresa industriale o commerciale, le quali operano in regime di diritto privato.
Come noto, l'ente pubblico economico ha ad oggetto esclusivo o prevalente l'esercizio di un'attività di produzione e/o scambio di beni e/o servizi gestiti in forma imprenditoriale (cfr. gli artt. 2083, 2195, 2093 e 2221 cod. civ.). In base ad un orientamento più restrittivo (e forse più risalente nel tempo, ma meritevole, a parere di chi scrive, di considerazione), elementi essenziali sono il fine di lucro e l'operare in regime di concorrenza; oggi, tuttavia, un divergente e meno rigoroso orientamento nega sostanzialmente l'obbligatorietà di tali elementi, ritenendosi sufficiente - ma comunque necessaria - la sola economicità della gestione, unitamente alla destinazione al mercato dell'attività produttiva o di scambio. E' tuttavia imprescindibile - stante appunto l'inserimento dell'ente pubblico economico nel mercato - che esso, bandite le tipiche operatività rigide e statiche delle pubbliche amministrazioni, si allontani dai più fissi modelli ‘burocratici' propri degli enti pubblici non economici, modellandosi invece in punto operatività, libertà, flessibilità, velocità gestionali ed in punto strategie imprenditoriali sulle corrispondenti imprese private. Di conseguenza, sia la dirigenza, sia il ‘personale' degli enti pubblici economici si caratterizzano per attitudini diverse rispetto a quelle dei dirigenti e del ‘personale' delle pubbliche amministrazioni, con conseguenti minori controlli e vincoli ‘pubblicistici' .
Ancora, come già accennato gli enti pubblici economici operano iure privatorum, così stipulando contratti privatistici ed il rapporto con il ‘personale' ha carattere privatistico, mentre gli aspetti pubblicistici sono limitati al cosiddetto ‘rapporto politico di direttiva' tra l'ente politico e l'ente pubblico economico medesimo.
Essi quindi, anche e proprio alla luce e per gli effetti della responsabilità amministrativa dipendente da reato, sono equiparabili agli enti di natura privatistica, di cui condividono il regime giuridico che presiede allo svolgimento dell'attività economica .
Peraltro, va evidenziato che con la l. 8 agosto 1992, n. 359 si è dato avvio al ben noto processo di ‘privatizzazione', caratterizzato da trasformazione degli enti pubblici economici in società per azioni. Con detta legge, ad esempio, sono stati direttamente trasformati in società per azioni l'IRI, l'ENI, l'INA, l'ENEL ed è stato attribuito al CIPE il potere di deliberare la trasformazione in società per azioni degli altri enti pubblici economici : la categoria degli enti pubblici economici - con il completamento della procedura di dismissione da parte dello Stato - è, dunque, destinata a scomparire.
Ancora, sono da ricomprendere le associazioni non riconosciute, alle quali si rapportano una serie di soggetti privi di personalità giuridica che svolgono un'attività non determinata da fini di profitto.

2.2. Secondo l'opinione dominante, del tutto sottoscrivibile, il decreto è applicabile alle fondazioni bancarie. Soluzione, questa, che, tra il resto, appare implicitamente data ‘per scontata' da una circolare dell'ACRI. E così, seppur, come noto, le fondazioni bancarie nacquero come ‘enti pubblici' e pur dopo essere state formalmente privatizzate con il d. lgs. 17 maggio 1999, n. 153, esse continuarono a risultare riconducibili alla categoria degli ‘organismi di diritto pubblico'.
Tuttavia, il fermo intento del legislatore del 1999 è stato quello di rimuovere la natura pubblica delle fondazioni bancarie, tanto che la Corte Costituzionale (con la sent. 29 settembre 2003, n. 300) ed il Consiglio di Stato (giusti il parere n. 1354, reso nell'adunanza del 1° luglio 2002 ed il parere n. 2680, .....

 

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