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L'APPROCCIO BASATO SUL RISCHIO NELLA VALUTAZIONE DELLA CLIENTELA AI FINI DELLA NORMATIVA ANTIRICICLAGGIO: IMPATTI NELLA PRESTAZIONE DEI SERVIZI DI INVESTIMENTO E DI GESTIONE COLLETTIVA DEL RISPARMIO - di Toni Atrigna, docente di diritto del mercato finanziario presso l'Università di Brescia




1. Premessa

Il presente articolo ha lo scopo di introdurre ed approfondire il tema dell'approccio basato sul rischio che rappresenta una delle novità principali della normativa di recepimento della direttiva 2005/60/CE (meglio nota come "terza direttiva antiriciclaggio"), ed in particolare del D. Lgs n. 231 del 21 novembre 2007 (d'ora innanzi il "Decreto"). Il concetto di rischio è introdotto dall'art. 3 del Decreto dedicato ai principi generali, quale strumento per graduare ed orientare i sistemi e le procedure interne degli intermediari, ed è più puntualmente identificato come "rischio di riciclaggio dei proventi di attività criminose o di finanziamento del terrorismo" da definire in funzione del tipo di cliente, rapporto continuativo, piuttosto che prodotto o transazione. Le stesse procedure e gli stessi sistemi devono prevedere delle sezioni dedicate alla valutazione e gestione di tale tipologia di rischio. Si tratta dunque, in estrema sintesi, di una misura, sia essa qualitativa o quantitativa, della probabilità di esposizione a fenomeni di riciclaggio o di finanziamento del terrorismo del cliente, rischio che deve tener conto non solo delle caratteristiche di quest'ultimo, ma anche della tipologia di operazioni/rapporti/prodotti/transazioni richieste. In realtà non si tratta di una nozione del tutto nuova nel nostro ordinamento; il D.M. 142 del 3 febbraio 2006, infatti, che dettava disposizioni di attuazione del D. Lgs. n. 56 del 20 febbraio 2004, precisava all'art. 3, comma 4 che "l'attività dei clienti deve essere valutata con continuità nel corso del rapporto, sulla base di evidenze aggiornate, individuando eventuali incongruenze rispetto al profilo di rischio di riciclaggio", e ancora il Provvedimendell'Ufficio Italiano dei Cambi del 24 febbraio 2006, in materia di intermediari finanziari, chiariva al Titolo II, art. 6 cosa dovesse intendersi per rischio riciclaggio e su quali dimensioni l'intermediario dovesse procedere alla sua misurazione . Indubbiamente rispetto alla previgente disciplina vi sono diverse innovazioni, molte delle quali saranno compiutamente comprese solo nel corso dei prossimi paragrafi. E' bene, peraltro, evidenziare come il concetto di rischio, ora più esteso e meglio contestualizzato anche alla luce di una direttiva comunitaria che ne detta una disciplina articolata, guida tutta l'applicazione degli obblighi derivanti dal Decreto. In altri termini la portata innovativa della terza direttiva è rappresentata dall'utilizzo del rischio come parametro per determinare gli obblighi applicabili in capo agli intermediari e dunque consentire una graduazione della disciplina in funzione, appunto, della rischiosità del singolo cliente/operazione/rapporto. E' questa la nozione di approccio risk based, meglio definito nel successivo art. 20 del Decreto, secondo cui "gli obblighi di adeguata verifica della clientela sono assolti commisurandoli al rischio associato al tipo di cliente, rapporto continuativo, prestazione professionale, operazione, prodotto o transazione di cui trattasi. Gli enti e le persone soggetti al presente decreto devono essere in grado di dimostrare alle autorità competenti (...), che la portata delle misure adottate è adeguata all'entità del rischio di riciclaggio o di finanziamento del terrorismo". Il presente articolo tratta, dunque, la valutazione del rischio nella fase inziale del rapporto con il cliente e le sue conseguenze in termini di normativa applicabile, distinguendo in particolare tra obblighi di adeguata verifica, che rappresentano la regola ed obblighi semplificati e rafforzati, rispettivamente applicabili in presenza di un basso o elevato livello di rischio. Da ultimo sarà accennata la questione del monitoraggio nel tempo del profilo di rischio e dunque il suo aspetto dinamico.
E' bene premettere che non saranno tanto gli adempimenti in capo agli intermediari ad essere oggetto di attenzione, ma soprattutto come gli stessi mutano in funzione del rischio, e quali elementi si possano trarre ai fini dell'individuazione di tale parametro.
Il presente articolo è stato elaborato prendendo come particolare riferimento l'operatività di soggetti che prestano servizi di investimento e/o di gestione collettiva del risparmio (in particolare sim, sgr e banche). In verità, gran parte delle considerazioni che seguono sono trasversali, non essendo la normativa arrivata ad un grado di dettaglio tale da fornire spunti peculiari in funzione dell'attività prestata. In ogni caso, ove possibile, la trattazione si è concentrata su aspetti o considerazioni tipiche ed in linea con tali tipologie di intermediari.


2. La valutazione del rischio nella fase iniziale del rapporto con il cliente: KYC e conseguenze sul piano delle norme applicabili

La nuova normativa ha dunque introdotto, anche nell'ambito della disciplina antiriciclaggio, un approccio funzionale basato su una valutazione che l'intermediario (banca, SIM, SGR o altro soggetto interessato dalla norma) deve compiere innanzitutto in una fase prodromica all'instaurazione del rapporto con il cliente. Se infatti la normativa presenta una serie di obblighi graduati in funzione della rischiosità che l'intermediario ha attribuito ad un dato cliente e/o rapporto, non si può non evidenziare, innanzitutto, come questo "censimento" non possa che effettuarsi in una fase iniziale, precontrattuale, in quanto gli obblighi di adeguata verifica, che costituiscono l'ossatura centrale dei nuovi adempimenti in capo agli intermediari introdotti con il recepimento della terza direttiva, sono declinati proprio in funzione di questa valutazione del cliente. In altri termini l'approccio sul rischio è almeno ed in gran parte il seguente: l'applicazione di norme, e, a cascata, di procedure di valutazione interne, più articolate al crescere del rischio di riciclaggio e di finanziamento del terrorismo, rischio che il cliente esprime anche in funzione del rapporto che intende instaurare e della sua "storia personale". Proprio la storia dell'investitore diviene oggetto di interesse da parte dell'intermediario che deve "conoscere il suo cliente" per poter comprendere se ed in che misura sia esposto alla tipologia di rischio cui si discute. Ebbene questo approccio non è nuovo al mondo dei servizi di investimento e della gestione collettiva; seppure per finalità del tutto differenti, infatti, il principio noto come "know your customer" rappresenta da anni, anche a livello di normativa primaria, uno degli obiettivi del legislatore, inteso come strumento per garantire un'effettiva tutela dell'investitore . L'associazione logica che gli intermediari operano è, in questo particolare momento di forte innovazione della legislazione dei mercati finanziari, tra "questionario ai fini Mifid" ed eventuale "questionario ai fini antiriciclaggio" cui la normativa in commento sembra orientare univocamente. Ed infatti, se il nuovo cliente non è conosciuto per definizione (perlomeno per quanto concerne i temi in esame), e se la norma impone che gli obblighi di adeguata verifica siano graduati in funzione del rischio, non resta che raccogliere informazioni dal cliente, valutarle ed attribuire un "giudizio" ragionevole sulla base di un metodo che ben può variare tra intermediario ed intermediario e su cui la normativa non insiste, pur dettando particolari spunti di interesse anche al fine di guidare le scelte dei soggetti obbligati. Sul punto si tornerà nei prossimi paragrafi, soprattutto con riferimento all'applicazione degli obblighi rafforzati di adeguata verifica, in quanto l'attività di valutazione iniziale si ritiene sia particolarmente orientata, in estrema sintesi, all'evidenziazione di un profilo di rischio elevato, non lasciando all'operatore grandi margini di manovra negli altri casi. Ebbene, appare lecito domandarsi quali informazioni si debbano acquisire dal cliente, perlomeno stante le attuali previsioni normative, con particolare riguardo alla prestazione dei servizi di investimento e di gestione collettiva del risparmio . E' bene precisare sin d'ora che la fonte primaria delle informazioni da raccogliere in questa fase si ritiene sia e debba essere il cliente; l'art. 21 del Decreto, specifica che "i clienti forniscono, sotto la propria responsabilità, tutte le informazioni necessarie e aggiornate per consentire ai soggetti destinatari del presente decreto di adempiere agli obblighi di adeguata verifica della clientela", e, dunque, ciò riguarda non solo i dati identificativi, bensì tutte le informazioni che l'intermediario andrà a raccogliere per poter applicare l'approccio basato sul rischio di cui gli obblighi di adeguata verifica rappresentano una "derivata".

Prima di entrare nel merito delle singole informazioni non può non evidenziarsi che la disposizione appena richiamata prevede un'espressa sanzione di tipo penale in capo al cliente che risponde in modo diretto e personale di eventuali informazioni non veritiere o scorrette . Questo aspetto merita un'ulteriore riflessione; a differenza che nella normativa MiFID, dove la valutazione del cliente è sì finalizzata in ultima istanza alla tutela del risparmio, bene giuridico di rango costituzionale, ma è in prima analisi rivolta a tutelare l'investitore stesso, consentendo che siano a lui "presentati" solo prodotti in linea con le sue "caratteristiche", nella normativa antiriciclaggio tale adempimento è finalizzato alla repressione dei fenomeni di riciclaggio e di finanziamento del terrorismo, in questo non assurgendo la qualifica di investitore/cliente ad interesse direttamente tutelato. Come conseguenza, nel caso della disciplina in materia di servizi di investimento e gestione collettiva, l'investitore ha interesse a dichiarare informazioni veritiere, ma non ha un preciso obbligo in tal senso, ed è, peraltro, chiaramente sancito nella normativa stessa che "gli intermediari possono fare affidamento sulle informazioni fornite dai clienti o potenziali clienti a meno che esse non siano manifestamente superate, inesatte o incomplete", senza che da questa incompletezza o inesattezza, voluta o meno dal cliente, ne derivino in capo a quest'ultimo precise responsabilità in termini sanzionatori . Nella disciplina antiriciclaggio, invece, l'investitore deve essere chiaramente informato delle conseguenze di risposte non veritiere, mediante, ad esempio, l'apposizione in calce al "questionario" delle responsabilità che ne conseguono.

Un'ulteriore considerazione potrebbe, a questo punto, essere sviluppata con particolare riguardo ai rapporti tra "questionario ai fini Mifid" e "questionario ai fini antiriciclaggio": la possibilità di utilizzare talune domande, e conseguenti risposte, in modo unitario, anche al fine di ottimizzare le informazioni da acquisire dagli investitori, e dunque di arricchire la KYC derivante dalla disciplina dei servizi di investimento con le specifiche informazioni richieste dalla terza direttiva. Va da sé che una tale ipotesi può assumere rilevanza nel caso di intermediari che prestano esclusivamente servizi di investimento e di gestione collettiva del risparmio, ove appunto la MiFID trova diretta applicazione, dovendo invece altre categorie di soggetti passivi delle disposizioni in commento procedere con un questionario ad hoc. Peraltro, anche con riguardo alla prestazione di servizi di investimento e gestione collettiva, come si avrà modo di esaminare a breve, le informazioni che possono rilevare attengono essenzialmente alla sfera patrimoniale e reddituale, profilo censito obbligatoriamente in ambito MiFID nei soli servizi di gestione di portafogli e consulenza in materia di investimenti (sottoposti appunto al regime di adeguatezza). In altri termini, non si può escludere che comunque l'intermediario debba procedere con la previsione di un questionario ad hoc nel caso in cui presti anche servizi diversi da quelli citati in precedenza, aspetto che diviene certo nel caso, ad esempio, di banche che hanno un preciso obbligo di censire anche clienti ai quali sono prestati servizi bancari/finanziari senza alcun servizio di investimento o in aggiunta ad un servizio di investimento. Il rischio, di natura strettamente operativa, potrebbe essere quello di raccogliere per taluni clienti un dato di un certo tipo, "studiato e pensato" ai fini MiFID, e di doverlo in qualche modo comparare con risposte e dati in parte simili, seppur articolati in modo diverso per finalità differenti, su quei clienti che a.....

 

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