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IL CONCORSO DELL’EXTRANEUS NELL’INSIDER TRADING E LA RESPONSABILITA’ DA REATO DELL’ENTE - di Fabrizio D'Arcangelo, Giudice per le Indagini Preliminari del Tribunale di Milano






1. Premessa.

La recente riformulazione della fattispecie incriminatrice di abuso di informazioni privilegiate, in netta discontinuità con la disciplina previgente, ha decretato la depenalizzazione delle condotte di utilizzazione secondaria di informazioni privilegiate (c.d. insider secondario).
Il legislatore, infatti, valorizzando la connessione funzionale esistente tra l'attività svolta dall'insider e l'informazione privilegiata, ha limitato l'ambito dei soggetti attivi del delitto di insider trading a coloro che per ragioni di ufficio, professionali, istituzionali o criminali vengano in contatto diretto con informazioni price sensitive, escludendo ogni rilievo penale dell'acquisizione accidentale o occasionale di informazioni privilegiate.
Integra, pertanto, solo un illecito amministrativo la condotta di c.d. tippee trading ovvero del percettore della informazione privilegiata che, consapevole della sua provenienza illecita, a sua volta, la utilizzi a fini speculativi.
In tale mutato contesto sistematico, tuttavia, la dicotomia tra insider primario ed insider secondario delineata dagli artt. 184 e 187 bis comma 4 D.Lgs. n. 58 del 1998 non esaurisce il novero delle figure soggettive rilevanti in tale ambito.
Come evidenzia la giurisprudenza, la generale funzione incriminatrice dell'art. 110 c.p. consente infatti di arricchire il novero dei soggetti punibili ai sensi dell'art. 184 T.U.F., ricomprendendovi anche quelli che, pur privi della qualifica soggettiva richiesta da tale norma, abbiano posto in essere condotte che si traducano in un contributo morale o materiale alla commissione del delitto da parte dell'insider primario.
La possibilità della realizzazione plurisoggettiva del delitto di abuso di informazioni privilegiate impone, peraltro, una verifica dei problemi interpretativi posti dalla declinazione di tale fattispecie nel sistema della responsabilità da reato degli enti, in quanto la realtà dei mercati finanziari evidenzia non di rado cointeressenze tra società ed interessi misti (dell'ente e dell'autore del reato) nella commissione dei reati di c.d. market abuse.


2. L'insider primario nella nuova fattispecie di abuso di informazioni privilegiate.

La legge comunitaria del 2004 (L. 18 aprile 2005, n. 62), in adeguamento alla direttiva 2003/6 CE, ha novellato il delitto di abuso di informazioni privilegiate di cui all'art. 184 D.Lgs. n. 58 del 1998 (Testo unico delle disposizioni in materia di intermediazione finanziaria) prevedendo una peculiare ipotesi di cumulo di sanzione penale ed amministrativa per i destinatari primari di informazioni privilegiate (i c.d. insider primari) e riservando ai destinatari secondari di tali informazioni (c.d. insider secondari) la sola sanzione amministrativa.
Il legislatore ha adottato un singolare schema a cerchi concentrici in cui la circonferenza massima è rappresentata dalla sanzionabilità amministrativa e quella interna da quella penale, in concorrenza sempre con quella amministrativa .
La clausola di riserva con la quale si apre il testo di cui all'art. 187-bis ("salvo le sanzioni penali quando il fatto costituisce reato") evidenzia, infatti, che il legislatore della riforma non ha adottato il criterio di specialità, bensì quello opposto del concorso degli illeciti, con cumulo delle sanzioni penali ed amministrative .
Inoltre, se, sul piano oggettivo, la nuova fattispecie incriminatrice di abuso di informazioni privilegiate continua a strutturarsi sulle tre classiche condotte alternative del trading (acquisto, vendita ed, in genere, compimento di operazioni speculative), del tipping (comunicazione a terzi della informazione) e del tuyautage (raccomandazione o induzione a compiere operazioni) , la L. 18 aprile 2005, n. 62, ha optato per nuova delimitazione dei soggetti cui sono rivolti gli obblighi di astensione .
Infatti, secondo il 1° comma dell'art. 184 T.U.F., le condotte integranti il reato di abuso di informazioni privilegiate possono essere poste in essere da chiunque sia "in possesso di informazioni privilegiate in ragione della sua qualità di membro di organi di amministrazione, direzione e controllo dell'emittente, della partecipazione al capitale dell'emittente, ovvero dell'esercizio di un'attività lavorativa, di una professione o di una funzione, anche pubblica, o di un ufficio".
L'ambito soggettivo di applicazione della norma risulta inoltre esteso, per effetto di quanto previsto al comma secondo, anche a chi entri in possesso di informazioni privilegiate "a motivo della preparazione o esecuzione di attività delittuose e compia talune delle azioni di cui al medesimo comma 1".
L'ampiezza della nozione di "attività delittuosa" vale a ricomprendere nella stessa non soltanto l'attività terroristica , per la quale la norma è stata introdotta e concepita già a livello comunitario, ma anche altri reati e tra questi, ad esempio, la stessa manipolazione del mercato di cui all'art. 185 T.U.F.
Dalla formulazione legislativa pertanto si deduce pacificamente la qualificazione del reato di abuso di informazioni privilegiate quale reato proprio , attesa la necessità che chi integri il comportamento vietato appartenga alla categoria dei soggetti sopra menzionati, a sua volta distinguibili negli insiders istituzionali (o corporate insiders, vale a dire i membri degli organi di amministrazione, direzione e controllo dell'emittente), nei soggetti partecipanti al capitale della società emittent.....

 

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