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IL RUOLO DEL COLLEGIO SINDACALE NELL'AMBITO DEI MODELLI ORGANIZZATIVI EX D.LGS. 231-2001 E I SUOI RAPPORTI CON L'ORGANISMO DI VIGILANZA E CONTROLLO - II° PARTE - di Andrea Scafidi e Silva Annovazzi, Avvocati



SECONDA PARTE
1. I sindaci in veste di soggetti attivi dei reati presupposto di cui al D.Lgs. 231/2001.
2. Le problematiche legate all'esercizio delle funzioni dell'organismo di vigilanza e controllo da parte del collegio sindacale. L'inserimento nell'organismo di singoli sindaci in qualità di membri.
3. I complessi rapporti tra i rispettivi ruoli e aree di competenza del collegio sindacale e dell'organismo di vigilanza e controllo.
4. Riflessioni finali.



1. La posizione dei sindaci in relazione al meccanismo di imputazione alla società dei reati presupposto di cui all'art. 25ter del d.lgs. 231/2001 (reati societari).

Nell'ambito della trattazione dei molteplici aspetti relativi al rapporto intercorrente tra le funzioni proprie del collegio sindacale e l'adozione ed efficace attuazione del Modello di Organizzazione, Gestione e Controllo ex d.lgs. 231/2001, vale la pena di spendere alcune parole su una questione per certi versi "laterale" rispetto ai temi affrontati in questo intervento.
Si tratta di un aspetto sul quale è opportuno fermarsi a riflettere, poiché anch'esso concorre a ricostruire la complessiva posizione del soggetto collegio sindacale nel suo rapportarsi con quell'insieme di regole rappresentato dal "Modello Organizzativo 231", nonché nel suo coordinare le proprie competenze con quelle attribuite all'autonomo soggetto deputato a monitorare l'osservanza di tale Modello, cioè l'Organismo di Vigilanza e Controllo.
La questione può essere brevemente tratteggiata nei seguenti termini. A seguito dell'entrata in vigore del d.lgs. 231/2001, uno dei problemi che hanno impegnato i primi interpreti consisteva nell'indagare l'aspetto dell'eventuale configurabilità, in termini generali, dei sindaci come soggetti attivi dei reati tipici di cui al decreto. Viene in considerazione, a tale proposito, la fondamentale suddivisione che tale normativa compie [all'art. 5, comma 1, lett. a) e b] in relazione, appunto, ai soggetti attivi degli illeciti, riferendosi alle persone poste in posizione c.d. apicale, da un lato, ed a quelle "sottoposte alla direzione o alla vigilanza" di queste ultime, dall'altro. Orbene, nella lettura di tali disposizioni i primi dubbi sorgevano circa l'interpretazione da darsi a quell'inciso di cui alla menzionata lett. a) dell'art. 5, comma 1, che, nell'ambito della definizione degli apicali, indica come tali, tra l'altro, "le persone che esercitano, anche di fatto, la gestione e il controllo" dell'ente. Ci si chiedeva, a tale proposito, se la funzione di controllo menzionata dalla norma in esame fosse riferibile (anche) a quella di vigilanza esercitata dal collegio sindacale, in modo tale da far eventualmente rientrare i componenti di quest'ultimo nel novero dei soggetti apicali.
La questione è stata risolta in senso negativo prima di tutto da un punto di vista logico-sistematico, sulla base della considerazione che, nell'ambito della terminologia spesso volutamente atecnica utilizzata dal legislatore del 2001, la nozione di controllo assume più propriamente un significato riconducibile alla funzione gestoria, nel senso lato di "dominio" esercitato – di diritto o di fatto – sull'ente stesso, più che di vigilanza sulla sua amministrazione. Tale postulato, d'altra parte, trova piena conferma nel testo della stessa Relazione al decreto, tendente ad escludere i sindaci dalla categoria dei soggetti di cui all'art. 5 del decreto stesso in quanto istituzionalmente non coinvolti in funzioni amministrative. Da ciò viene fatta conseguire, in linea di massima, l'irrilevanza ai fini della configurabilità della responsabilità amministrativa a carico dell'ente della commissione di un reato presupposto da parte di uno o più membri dell'organo di controllo interno, pur se questo/i abbia/abbiano agito nell'interesse o a vantaggio della società.
Questa soluzione interpretativa risulta pienamente coerente con la stessa logica posta alla base del generale criterio di imputazione del soggetto metaindividuale così come impostato dal legislatore del 2001. In base a tale logica, la generale esclusione della responsabilità dell'ente nel caso di reato commesso dal sindaco si spiega perfettamente con la considerazione che "l'ipotesi di una iniziativa, illecita e vantaggiosa per l'ente, da parte spontanea di uno di questi controllori è veramente eccezionale e perciò esclusa dalle previsioni" della legge. Una simile iniziativa, inoltre, verrebbe presumibilmente esercitata dal sindaco al di fuori dall'esercizio delle sue funzioni istituzionali (nelle quali, come si è detto, non rientrano competenze di tipo gestorio) e dunque non sarebbe facilmente riconducibile, di per sé, allo schema teso a colpire l'ente in relazione a forme di attività illecita realizzate dallo stesso mediante il proprio apparato organizzativo.
Nell'ambito di tale scenario, com'è noto, il d.lgs. 11 aprile 2002, n. 61, di riforma del diritto penale delle società, ha introdotto nel sistema della responsabilità amministrativa delle persone giuridiche un nuovo art. 25ter relativo ai c.d. reati societari di cui agli artt. 2621 e ss. c.c., individuando (secondo il consueto schema) le fattispecie espressamente richiamate in tali ultime disposizioni quali ulteriori presupposti ai fini della configurazione della responsabilità della società. Tra i reati presi in considerazione dall'art. 25ter rientrano alcune fattispecie di c.d. reati propri di sindaci (oltre che di altri specifici soggetti appartenenti all'organizzazione societaria), che potrebbero a prima vista far pensare ad una inedita rilevanza ex d.lgs. 231/2001 di condotte illecite dei componenti del collegio sindacale, poste in essere in seno all'organo di appartenenza al fine di favorire la società.
Anche tale via di inclusione dei fatti dei sindaci nel perimetro di applicabilità del decreto, tuttavia, non pare realmente percorribile. Occorre infatti considerare che l'art. 25ter, nell'operare il richiamo ai "reati in materia societaria previsti dal codice civile", non si è limitato a ricollegare a ciascuno di essi uno specifico sistema di sanzioni a carico dell'ente da applicarsi in presenza di certi presupposti. Esso infatti va oltre, introducendo alcuni elementi di deroga rispetto al generale meccanismo di applicazione delle disposizioni del decreto. Tra tali elementi derogatori, ai nostri fini, rileva la definizione – autonoma e restrittiva tanto rispetto a quella delineata dalle norme di cui agli artt. 2621 e ss., quanto rispetto a quella di "soggetto apicale" ex art. 5, comma 1, lett. a) del decreto – dei soggetti attivi dei reati societari in funzione di presupposto della responsabilità dell'ente. In effetti, il richiamo ai soli "amministratori, direttori generali o liquidatori o (…) persone sottoposte alla loro vigilanza", sebbene riconosciuto suscettibile di un'interpretazione estensiva ex art. 2639 c.c. ai gestori esercitanti funzioni di fatto, lascia irrimediabilmente fuori dalla cerchia dei possibili soggetti attivi i sindaci, escludendo così ab origine l'imputabilità dell'ente per reati propri commessi dagli stessi.
Le conclusioni appena esposte, naturalmente, non escludono che i sindaci possano porre in essere condotte rientranti in talune delle fattispecie di reato proprio di cui agli artt. 2621 e ss. c.c., in concorso ex art. 110 c.p. con quei soggetti titolari di funzioni amministrativo-gestionali di vertice espressamente menzionati dall'art. 25ter del decreto (i comportamenti dei quali soltanto, come si è rilevato, potranno rilevare anche in un'ottica di responsabilità della persona giuridica). Tale eventualità, sebbene di per sé irrilevante dal punto di vista del possibile innesco di un meccanismo di imputazione ex d.lgs. 231/2001, non andrebbe tuttavia a nostro avviso del tutto trascurata dal punto di vista operativo, in sede di predisposizione del Modello Organizzativo 231. Ci sembra opportuno, cioè, che nel progettare un Modello che si proponga di svolgere una valida ed efficace opera di prevenzione del rischio di commissione di quei reati propri (anche) dei sindaci richiamati dall'art. 25ter del decreto, ci si debba in ogni caso preoccupare di presidiare adeguatamente anche i comportamenti di questi ultimi, ogniqualvolta essi siano comunque astrattamente suscettibili di rientrare nell'iter di commissione (ovvero di agevolare la commissione) degli illeciti in questione da parte dei soggetti di cui all'art. 25ter.

2. I complessi rapporti tra i ruoli e le aree di competenza del collegio sindacale e dell'Organismo di Vigilanza e Controllo ex d.lgs. 231/2001. Inquadramento della questione.

Chiusa la breve parentesi relativa al ruolo del sindaco di una società di capitali e del suo organo di appartenenza quali possibili destinatari delle misure preventive di reati tipici ex d.lgs. 231/2001, torniamo ora ad osservare il collegio sindacale dal punto di vista delle funzioni di controllo cui esso è istituzionalmente preposto, per esplorare da vicino l'area che senz'altro presenta maggiori criticità nel quadro della ricostruzione dei rapporti intercorrenti tra di esso e il "Modello Organizzativo 231". Ci si riferisce, naturalmente, alla puntuale definizione dei confini che occorre tracciare tra il "territorio di caccia" che la normativa societaria assegna in via generale al collegio sindacale, da un lato, e il contiguo ambito in relazione al quale il legislatore del 2001 ha per contro ritenuto opportuno l'intervento di quell'inedito soggetto preposto al monitoraggio sul Modello, denominato "Organismo di Vigilanza e Controllo".
Nel provare a disegnare tale linea di confine, rileviamo che essa può .....

 

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