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Gio, 23 Mag 2019
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LA L. N. 262/2005 E IL D.LGS. N. 231/2001: PUNTI DI CONTATTO ED ESIGENZE DI COORDINAMENTO - di Michele Pansarella, KSTUDIO ASSOCIATO



1. PREMESSA: presentazione della tematica
Il presente articolo si pone come obiettivo quello di sviluppare alcune riflessioni in merito ai punti di contatto tra le disposizioni del D.Lgs. n. 231/2001 (di seguito il "Decreto") e quelle della L. n. 262/2005 (più comunemente conosciuta come "Legge sul risparmio").
Da ultimo, infatti, stiamo assistendo ad una fase di particolare momento in cui le società , in seguito al varo della succitata riforma del risparmio, si stanno organizzando per arrivare preparate alle scadenze previste dalla legge .
In tale contesto, però, troppo spesso è dato constatare come le problematiche attinenti agli adempimenti previsti dalla L. 262/2005 vengano nel concreto gestite separatamente rispetto alle tematiche che riguardano i modelli di organizzazione, gestione e controllo ex D.Lgs. 231/2001.
La principale ragione di tale approccio può essere rinvenuta nella convinzione comune a molti che la L. 262/2005 sia un qualcosa rivolto unicamente ai responsabili della funzione amministrativa (cd. "CFO") ed al fatto che le divisioni a compartimenti stagni tra le funzioni aziendali che molto spesso caratterizzano le società del nostro ordinamento, non consentono una visione integrata delle progettualità per l'implementazioni dei sistemi di controllo previsti da queste due normative.
Nel prosieguo constateremo, invece, come i punti di convergenza tra le due normative siano molto più significativi di quanto si possa immaginare ad un primo esame tanto da suggerirne un approccio integrato.


2. Le "procedure amministrative e contabili" nella L. 262/2005
Come oramai noto, la L. 262/2005 ha introdotto nell'ambito del D.Lgs. n. 58/98 (TUF) una nuova sezione – la V-bis - sulla "redazione dei documenti contabili". Il primo articolo di questa sezione - l'art. 154-bis TUF – introduce la figura del Dirigente preposto alla redazione dei documenti contabili societari (di seguito anche il "DP").
In virtù di questo art. 154-bis il DP deve predisporre "adeguate procedure amministrative e contabili" per la formazione del bilancio di esercizio e, ove previsto, del bilancio consolidato nonché di ogni altra comunicazione di carattere finanziario.
La norma inoltre prevede che "l'adeguatezza e l'effettiva applicazione" di queste procedure siano oggetto di una attestazione da parte del DP nell'ambito di una relazione allegata al bilancio di esercizio o, eventualmente, al consolidato. Attestazione, questa, che implica una responsabilità anche di natura penale in capo al DP in virtù dell'introduzione della figura del DP tra i soggetti attivi del reato di false comunicazioni sociali (artt. 2621 e 2622 c.c.) nonché del reato di ostacolo all'esercizio delle funzioni delle Autorità pubbliche di vigilanza (art. 2638 c.c.).
Il riferimento generico alle "procedure amministrative e contabili", a cui sono connessi peraltro obblighi e responsabilità così rilevanti, impone un'inevitabile attività interpretativa della norma per definire con maggior dettaglio il novero dei processi da considerare.

2.1 Le principali teorie interpretative
Sul punto già diverse sono le teorie formatesi . Le più restrittive sostengono che le procedure da considerare siano unicamente quelle contabili "in senso stretto", vale a dire quelle che rientrano sotto il diretto controllo della direzione amministrativa. Le teorie più estensive sostengono, invece, che debbano essere considerate tutte le procedure che abbiano impatto sul bilancio.
Entrambe i due orientamenti, comunque, presentano dei punti di criticità. Il primo, in quanto una tale interpretazione significherebbe dover escludere processi che pur non essendo sotto il controllo diretto della direzione amministrativa costituiscono fattori che incidono sulla rappresentazione della situazione patrimoniale, economica e finanziaria della società. Basti pensare ad alcune delle valutazioni quale quella dei contenziosi effettuata dai legali esterni a cui la società ha conferito mandato, che vengono solitamente recepite dalla direzione amministrativa senza poterne valutare la fondatezza o, in determinati casi, al ciclo attivo quando il processo di fatturazione ad esempio viene gestito in totale autonomia dalla divisione commerciale o vendite (a partire dalla negoziazione con i clienti fino all'inserimento dei dati nel sistema di contabilità generale che genera la fattura attiva ed alla successiva gestione dei crediti anch'essa oggetto di valutazioni).
Il secondo, invece, richiamando tutte le procedure che possono avere impatto sul bilancio, implica un allargamento che, se si considerano tutte le voci del bilancio, significa includere quasi la totalità dei processi aziendali, con conseguente dilatazione dei poteri del DP su di un numero eccessivo di processi. Stando a tale interpretazione il DP, dovendo "predisporre le procedure" su cui rilasciare la relativa attestazione di idoneità, diventerebbe il "process owner di tutti i processi aziendali. Le conseguenze di una tale impostazioni, poi, sarebbero molteplici anche sul piano dell'organizzazione.
Occorre, infatti, ricordare che la norma prevede che al DP vengano assegnati i poteri e mezzi adeguati per svolgere i compiti attribuiti. Con una competenza su tutti i processi e le relative procedure aziendali, si finirebbe per far si che questi divenga la funzione più importante dell'azienda (ad esempio: non vi sarebbe la necessità della funzione "organizzazione" per fare le procedure se non come primo riporto della direzione amministrativa stessa), così come avviene negli Stati Uniti ove al CFO riportano tutte le funzioni di staff e di line, tant'è che lo stesso è da ritenersi in quel ordinamento assimilabile alla figura dell'Amministratore Delegato o del Direttore Generale. Ipotesi, quest'ultima, che ha parere di chi scrive non sembra rappresentare il modello organizzativo che assicuri il maggior controllo .

2.2 I criteri quali-quantitativi della SOX
Con riguardo alla corretta interpretazione del concetto di "procedure amministrativo-contabili" riteniamo che sia logico se non anche opportuno, il ricorso a criteri interpretativi basati sulla volontà del legislatore. E' rinomato, infatti, che si.....

 

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