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LA CONFISCA SANZIONE : UN DIFFICILE CAMMINO - di Francesco Prete, magistrato



Sommario: 1. L'evoluzione normativa dell'istituto della confisca. 2. Oggetto e caratteri della misura; la confisca per equivalente. 3. La confisca nel d.lgs 231/2001. 4. Il sequestro preventivo funzionale alla confisca. 5. Individuazione e criteri di calcolo del profitto.



1. L'evoluzione normativa dell'istituto della confisca.

La confisca penale è istituto che, negli ultimi anni, ha subito una improvvisa e accelerata evoluzione ed oggi si presenta con caratteri così variegati da rendere impraticabile una sua ricostruzione organica in questa sede.
Nei manuali di diritto penale anteriori al 2000, le venivano dedicate alcune pagine nell'ambito delle misure di sicurezza, questa essendo la cornice entro cui veniva tradizionalmente collocata. D'altra parte lo stesso codice Rocco l'aveva concepita in questi termini, inserendola nel capo delle misure di sicurezza patrimoniali. Le recenti riforme hanno sempre più abbandonato questa impostazione, per recuperare quella - in qualche modo originaria – delineata dal codice Zanardelli che la considerava una pena complementare inserita tra gli effetti della condanna penale.
In linea generale si può dire che la confisca consiste in un provvedimento ablatorio delle cose che servirono o furono destinate a commettere il reato ovvero ne rappresentano il prodotto o il profitto.
Come misura di sicurezza trova il suo presupposto indefettibile nella pericolosità della res che può transitare per "induzione" al soggetto, in quanto la disponibilità di cose, che sono strumenti per commettere reati o provenienti da reati, può costituire un incentivo a compiere nuovi reati, mantenendo viva – come si legge nella Relazione al progetto definitivo – "l'idea e l'attrattiva del reato" .

Nella disciplina del codice la confisca è, per principio generale, facoltativa, con riferimento, appunto, alle cose che servirono o furono destinate a commettere il reato ovvero ne rappresentano il prodotto o il profitto, ma è obbligatoria quando si tratta di cose che costituiscono il prezzo del reato, ovvero di cose la cui fabbricazione uso, porto, detenzione o alienazione costituisce reato, anche se non è stata pronunciata condanna.
Parte della dottrina , pur in presenza di una tale impostazione, ha fortemente dubitato della natura giuridica di misura di sicurezza normalmente attribuita alla confisca, parlando a più riprese di sanzione sui generis o di pena accessoria. Il dibattito ha ripreso vigore in conseguenza di una serie di recenti riforme settoriali, che hanno dichiaratamente attribuito a questa misura ablatoria finalità diverse da quelle tipiche della confisca tradizionale.

Con tali interventi legislativi si è avuto un mutamento di rotta rispetto alla disciplina contenuta nell'art. 240 c.p.. Questa si articola in tre direzione:
- natura di misura di sicurezza;
- generale facoltatività della sua applicazione;
- eseguibilità in forma specifica, ossia acquisendo esattamente i beni – intesi nella loro identità – che del reato costituiscono il provento ( termine, questo, comprensivo tanto del profitto, quanto del prezzo, quanto del prodotto del reato).
Gli interventi riformatori, invece, si sono sviluppati sulla base di alcune direttrici quali:
a) l'estensione dei casi di obbligatorietà della confisca;
b) l'allargamento della gamma dei beni confiscabili;
c) l'esclusione o quantomeno l'attenuazione di un diretto nesso di pertinenzialità tra il reato commesso e il bene confiscabile.

L'idea di fondo è che nelle nuove ipotesi di confisca la cosa non si acquisisce più solo in chiave preventiva, in quanto oggettivamente pericolosa, ma si espropria dal patrimonio del condannato perché "il delitto non deve pagare" e quando ha prodotto un risultato economicamente apprezzabile, tale risultato deve essere azzerato. La confisca, quindi, come sanzione, più che come misura di sicurezza.
Ciò è stato prontamente colto dalla giurisprudenza, la quale è venuta attestandosi su posizioni nuove, ossia affermando il carattere preminentemente sanzionatorio ed affittivo della confisca e sottolineandone la valenza general-preventiva, almeno con riferimento alle nuove figure introdotte nell'ambito delle misure di contrasto alla criminalità economica e a quella organizzata.

Le nuove prospettive di applicazione, frutto degli interventi normativi in questione, consentono di dire che " l'istituto della confisca finisce oggi col ricomprendere sotto una medesima etichetta terminologica ipotesi normative eterogenee, che obbediscono a finalità politico-criminali non sempre coincidenti" , con la conseguenze che non esiste un unico regime giuridico della confisca e una sua disciplina unitaria.

Il quadro riformatore si presenta, tuttavia settoriale e disarmonico, giacché manca una norma di carattere generale che preveda la sanzione della confisca e le singole norme che la contemplano sono, come è ovvio, soggette al principio di legalità. Ciò significa che i casi di confisca obbligatoria dei proventi del reato costituiscono un numero chiuso, insuscettibile di applicazione analogica e per ciò si pongono come figure eccezionali rispetto alla generale misura di sicurezza prevista dal codice.

Prima ancora di passare in rassegna le novità legislative sul tema, conviene sottolineare che esse hanno un denominatore comune a tutte, consistente nel carattere obbligatorio della misura. Nella gran parte dei casi, ma non sempre, a questo carattere se ne affianca un altro: la possibilità di acquisire i beni non in forma specifica, ma per equivalente (c.d. confisca di valore).
La confisca per equivalente, quale forma alternativa a quella in forma specifica, si pone in termini di eccezione alla regola, con la conseguenza di essere applicabile solo ai casi espressamente previsti dalla legge e con gli sbarramenti connessi al principio di legalità, primi fra tutti il divieto di analogia e di applicazione retroattiva.

Le riforme varate in materia nel nostro Paese sono state fortemente indotte da diverse convenzioni internazionali a partire dagli anni '80 fra cui, in particolare, la Convenzione sulla tutela degli interessi finanziari delle Comunità europee, fatta a Bruxelles il 26 luglio 1995, la Convenzione relativa alla lotta contro la corruzione nella quale sono coinvolti funzionali delle Comunità europee o degli Stati membri dell'Unione europea, fatta a Bruxelles il 26 maggio 1997, e la Convenzione OCSE sulla lotta alla corruzione di pubblici ufficiali stranieri nelle operazioni economiche internazionali, con annesso, fatta a Parigi il 17 dicembre 1997.

La filosofia di fondo (in ultimo ribadita dalla decisione quadro del Consiglio UE del 24 febbraio 2005) sta nella necessità di neutralizzare i vantaggi economici derivanti dalle attività criminose e certamente tale esigenza non poteva essere soddisfatta con i tradizionali provvedimenti ablativi quali, nel nostro paese, la confisca intesa come misura di sicurezza. Da qui l'input derivante da norme internazionali affinché i vari stati membri si dotassero di strumenti idonei ad aggredire i patrimoni illecitamente costituiti o, più semplicemente, i vantaggi dell'attività criminosa.
Se non è troppo enfatico, si può dire che alla base di questo indirizzo di politica criminale, vi è (finalmente) la consapevolezza che il carcere non è l'unica risposta sanzionatoria al reato e che in una economia evoluta il diritto penale deve adeguarsi ai tempi e dotarsi di strumenti solo in apparenza meno deterrenti della pena tradizionale.

Il primo intervento legislativo che ha introdotto nel nostro ordinamento la confisca per equivalente risale al 1996 (in realtà preceduto dalla legge di ratifica della convenzione n. 141 del Consiglio d'Europa relativa al riciclaggio dei proventi del reato, in base alla quale è stato introdotto nel codice di procedura penale l'art. 735 bis) con la legge n. 108 che, in tema di usura, riformando l'art. 644 c.p. ha sancito il carattere obbligatorio della confisca del prezzo e del profitto del reato, prevedendo che la stessa può estendersi a "somme di denaro, beni o utilità di cui il reo ha la disponibilità anche per interposta persona, per un importo pari al valore degli interessi, o degli altri vantaggi o compensi usurari".
Con legge 29 settembre 2000, n. 300 (Ratifica di convenzione in materia di corruzione di pubblici ufficiali) è stato inserito nel codice penale l'art. 322 ter c.p. sulla cui disciplina si tornerà più avanti.
Nel 2001, con legge n. 97 (Norme sul rapporto tra procedimento penale e procedimento disciplinare ed effetto del giudicato penale nei confronti dei dipendenti della p.a.) è stato introdotto nel codice penale l'art. 335 bis che ha esteso l'ambito di applicazione della confisca obbligatoria a tutti i delitti previsti dal capo I del titolo II del libro II del codice, allargando così l'area delineata dall'art. 322 ter. Questo stabilisce che "salvo quanto previsto dall'art. 322 ter, nel caso di condanna per i delitti previsti dal presente capo è comunque ordinata la confisca anche nelle ipotesi previste dall'art. 240 primo comma". Sarà quindi oggetto di confisca obbligatoria non solo il profitto e il prezzo del reato, ma anche il suo prodotto.
Sempre nel 2001, con d. lgs 231 attuativo della legge delega n. 300 del 2000, è stata prevista, all'art. 19, la confisca del prezzo o del profitto del reato nei confronti dell'ente. Tale misura ha il carattere dell'obbligatorietà ed è prevista anche per la forma per equivalente, come si vedrà più avanti.
L'anno successivo, con d. lgs n. 61 dell11 aprile 2002, contenente la disciplina dell'illecito penale e amministrativo riguardante le società commerciali, è stata introdotta nel codice civile una norma che ha così novellato l'art. 2641: " In caso di condanna o di applicazione della pena su richiesta delle parti per uno dei reati previsti dal presente titolo e' ordinata la confisca del prodotto o del profitto del reato e dei beni utilizzati per commetterlo.
Quando non e' possibile l'individuazione o l'apprensione dei beni indicati nel comma primo, la confisca ha ad oggetto una somma di denaro o beni di valore equivalente.
Per quanto non stabilito nei commi precedenti si applicano le disposizioni dell'articolo 240 del codice penale.".
Nel 2003 è stato novellato, con legge 11 agosto n. 238, l'art. 600-septies. c.p. nei seguenti termini: "Confisca e pene accessorie - Nel caso di condanna, o di applicazione della pena su richiesta delle parti, a norma dell'articolo 444 del codice di procedura penale, per i delitti previsti dalla presente sezione è sempre ordinata, salvi i diritti della persona offesa dal reato alle restituzioni ed al risarcimento dei danni, la confisca di cui all'articolo 240 e, quando non è possibile la confisca di beni che costituiscono il profitto o il prezzo del reato, la confisca di beni di cui il reo ha la disponibilità per un valore corrispondente a tale profitto. In ogni caso è disposta la chiusura degli esercizi la cui attività risulta finalizzata ai delitti previsti dalla presente sezione, nonché la revoca della licenza d'esercizio o della concessione o dell'autorizzazione per le emittenti radiotelevisive".
Nel 2005 è intervenuta, con legge n. 62 del 18 aprile (di ratifica della legge comunitaria 2004) la riforma del titolo 1 bis del testo unico leggi finanziarie (legge 58/1998) che ha modificato l'art. 187 nei seguenti termini: "1. in caso di condanna per uno dei reati previsti dal presente capo è disposta la confisca del prodotto o del profitto conseguito dal reato e dei beni utilizzati per commetterlo. 2. Qualora non sia possibile eseguire la confisca a norma del comma 1, la stessa può avere ad oggetto una somma di denaro o di beni di valore equivalente. 3. Per quanto non stabilito nei commi 1 e 2 si applicano le disposizioni dell'art. 240 del codice penale.
Un'ulteriore ipotesi di confisca obbligatoria e per equivalente è stata prevista nella legge 16 marzo 2006 n. 146 di ratifica della convenzione delle Nazioni Unite contro il crimine organizzato adottata dall'Assemblea generale il 15 novembre 2000 ed il 31 maggio 2001. All'articolo 11 - Ipotesi speciali di confisca obbligatoria e confisca per equivalente - è stabilito che "Per i reati di cui all'articolo 3 della presente legge, qualora la confisca delle cose che costituiscono il prodotto, il profitto o il prezzo del reato non sia possibile, il giudice ordina la confisca di somme di denaro, beni od altre utilità di cui il reo ha la disponibilità, anch.....

 

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