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Lun, 27 Mag 2019
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I MODELLI DI ORGANIZZAZIONE E GESTIONE PER GLI ENTI DI PICCOLE DIMENSIONI - II° PARTE - di Paolo Di Geronimo, Giudice presso il Tribunale di Chieti

3. L'organismo di vigilanza negli enti di piccole dimensioni.

Tenendo presente le osservazioni finora svolte, occorre verificare se ed in che misura la previsione dell'art.6 4°co. sia effettivamente in grado di consentire anche agli enti di piccole dimensioni di dotarsi di un modello di organizzazione idoneo a prevenire la commissione di reati da parte dei soggetti apicali.
La questione va esaminata considerando che un modello di organizzazione che affidi la funzione di vigilanza all'organo amministrativo, presuppone la sostanziale rinuncia della società a vigilare sull'operato dell'amministratore, non potendo questi essere al contempo controllore e controllato.
La scelta rientra nel concetto di rischio accettabile, posto che una società ben potrebbe considerare che il maggior rischio di commissione di reati sia circoscritto nella sfera gestionale rimessa ai soggetti cui sono conferiti poteri di direzione, pur non rivestendo la funzione amministrativa, e conseguentemente limitare a tale ambito il sistema di prevenzione costituito dal modello di organizzazione e controllo. La previsione dell'art.6 4°co. d.lgv.231/01 potrebbe ritenersi di utile applicazione proprio in quegli enti che, pur non avendo una grado di complessità organizzativa elevato, presentino un sia pur minimo riparto di funzioni gestorie, che richiedano l'esercizio della funzione di controllo esclusivamente nei confronti dei soggetti in posizione apicale ma diversi dall'organo amministrativo.
Analogamente, tale soluzione potrebbe essere validamente percorribile lì dove vi è una sostanziale coincidenza tra proprietà ed amministrazione (es.società unipersonali, con capitale sociale fortemente concentrato in capo ad un unico socio o a base familiare coesa) sicchè non potrebbe in alcun modo scindersi la condotta illecita dell'amministratore dalla consapevole adesione dell'ente.
Quali ipotesi limite, si potrebbe ipotizzare che il controllo venga utilmente esercitato dall'organo amministrativo collegiale nel caso di conferimento di deleghe disgiunte; in tal caso la vigilanza sarebbe effettuata dall'organo sull'operato del singolo amministratore delegati, salvo restando che – in termini probatori – risulterebbe sicuramente difficoltoso dimostrare che l'amministratore delegato che ha commesso il reato (nell'interesse o a vantaggio dell'ente) abbia agito motu proprio, eludendo fraudolentamente il controllo del consiglio di amministrazione.
Individuato il possibile ambito applicativo della previsione contenuta nell'art.6 4°co. d.lgv.231/01, si pone il problema di verificare la compatibilità di tale norma con quelle realtà minimali, in termini organizzativi, in cui la società è basata su un sistema strettamente verticistico, che accentra tutti i poteri di direzione e gestione in capo all'organo amministrativo, senza che vi sia un sistema di deleghe e di ripartizione orizzontale dei poteri gestori sulla cui base individuare soggetti in posizione "apicale" diversi dall'amministratore.
È di tutta evidenza che, in simili fattispecie (che peraltro costituiscono una parte importante nel tessuto economico) la previsione in commento è priva di effettiva utilità posto che la società, demandando la vigilanza all'amministratore, consente che controllore e controllato finiscano per coincidere e, quindi, l'effettività della vigilanza viene inevitabilmente meno. Al contempo, è innegabile che anche negli enti di piccole dimensioni la vigilanza deve e può riguardare in primo luogo gli amministratori, costituendo una legittima pretesa dei soci che gli amministratori attuino la politica d'impresa nel rispetto della legalità. Peraltro, nel momento stesso in cui l'ente si dota di un codice di comportamento nel quale si vieta il ricorso a condotte illecite per il perseguimento dell'utile sociale, qualunque scelta contraria compiuta dall'organo di amministrazione si pone in contrasto con l'interesse dell'ente astrattamente inteso e, quindi, l'ente stesso è legittimato a pretendere l'astensione da tali condotte.
In quest'ottica, occorre valorizzare il ruolo.....

 

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