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NATURA DELLA RESPONSABILITA' DEGLI ENTI E CRITERI DI IMPUTAZIONE OGGETTIVA AL VAGLIO DEI GIUDICI DI LEGITTIMITA' - di Luca Pistorelli, Giudice per le Indagini Preliminari Tribunale di Milano



Cass., sez.II , sentenza n.3615 del 20.12.2005 (dep. 30.1.2006). Pres. Morelli, Est. Bernabai

(omissis)


MOTIVI DELLA DECISIONE

Con il primo motivo il ricorrente deduce la violazione dell'articolo 606 c.p., comma 1, lett. b) ed e) in relazione all'art. 640 bis cod. pen., essendo stata applicata la norma di legge introdotta con il D.Lgs. n. 231 del 2001, non ancora in vigore all'epoca del perfezionamento della fattispecie criminosa.
Il motivo è infondato. È vero, naturalmente, che vige, "in subiecta materia", il principio di legalità, del resto espressamente ribadito dal D.Lgs. 8 Giugno 2001, n. 231, art. 2, (L'ente non può essere ritenuto responsabile per un fatto costituente reato se la sua responsabilità amministrativa in relazione a quel reato e le relative sanzioni non sono espressamente previste da una legge entrata in vigore prima della commissione del fatto): previsione probabilmente superflua, perché ripetitiva di enunciazioni di ordine generale già contenute all'art. 2 cod. pen., all'art. 11 disp. gen., alla L. 24 novembre 1981, n. 689, art. 1, (sulla depenalizzazione).
È noto che il D.Lgs. n. 231 del 2001, sanzionando la persona giuridica in via autonoma e diretta con le forme del processo penale si differenzia dalle preesistenti sanzioni irrogabili agli enti, così da sancire la morte del dogma "societas delinquere non potest". E ciò perché, ad onta del "nomen iuris", la nuova responsabilità, nominalmente amministrativa, dissimula la sua natura sostanzialmente penale; forse sottaciuta per non aprire delicati conflitti con i dogmi personalistici dell'imputazione criminale, di rango costituzionale (art. 27 Cost.); interpretabili in accezione riduttiva, come divieto di responsabilità per fatto altrui, o in una più variegata, come divieto di responsabilità per fatto incolpevole.
Ciò premesso in sede dogmatica, si osserva come nella fattispecie in esame, di truffa ai danni dello Stato per percezione di prestazioni indebite di finanziamenti e contributi la cui erogazione sia rateizzata periodicamente nel tempo, non si verte in tema di reato permanente, ne' di reato istantaneo ad effetti permanenti - ricostruzioni che postulano l'unitarietà della condotta dell'agente - bensì, secondo una giurisprudenza di questa Corte in via di consolidamento, un reato a consumazione prolungata, giacché il soggetto palesa la volontà,fin dall'inizio,di realizzare un evento destinato a durare nel tempo. Ne discende che il momento consumativo coincide con la cessazione dei pagamenti, che segna anche la fine dell'aggravamento del danno (Cass., sez. 2^, 3 Marzo 2005, n. 11026; Cass., sez. 1^, 19 Ottobre 1998, n. 11055; Cass., sez. 2^, 9 Maggio 1994, n. 6360). In applicazione del principio, l'erogazione alla J.M. s.r.l., nel Luglio 2001 - e cioè in epoca successiva all'entrata in vigore del D.Lgs. 8 Giugno 2001, n. 231, - dell'ultima rata del "mutuo allo scopo" concesso con decreto 3 marzo 1999, n. 72158 dall'allora Ministero per l'Industria, Commercio e Artigianato, integra la fattispecie criminosa di cui all'art. 640 bis cod. pen., rientrando nella previsione dello "jus superveniens", con la conseguente legittimità della misura cautelare applicata. A non diversa conclusione si perverrebbe ricorrendo alla configurazione alternativa del reato continuato, ove si ritenga che all'atto della percezione indebita della rata di mutuo l'agente reiteri la condotta truffaldina in tutte le sue componenti, incluso l'artificio o il raggiro; impliciti nello sfruttare lo stato di ingannevole rappresentazione della realtà in cui tuttora versi il soggetto passivo: ricostruzione; che implicherebbe, del pari, la punibilità del segmento autonomo della continuazione successivo all'introduzione della sanzione amministrativa a carico dell'ente di appartenenza. Mentre, appare oscura e non condivisibile la qualificazione dell'elemento oggettivo, come "danno da sviamento", prospettata dal ricorrente, che intenderebbe derivarne la maturazione integrale alla data anticipata di concessione del finanziamento: come se esso non dipendesse dalla concreta erogazione pecuniaria che ne segua. Con il secondo motivo il ricorrente deduce la violazione del D.Lgs. n. 231 del 2001, art. 5, difettando, nella fattispecie concreta, il vantaggio beneficiato dalla persona giuridica.
Il motivo è infondato. Nella ratio" ispiratrice della profonda innovazione introdotta dalla L. n. 231 del 2001, l'ente collettivo, al di là di grossolane concezioni antropomorfiche, è considerato il vero istigatore, esecutore o beneficiario della condotta criminosa materialmente commessa dalla persona fisica in esso inserita. Seppure si debba considerare la responsabilità creata dalla norma come un "tertium genus" nascente dall'ibridazione della responsabilità amministrativa con principi e concetti propri della sfera penale, la sanzione a carico della persona giuridica postula innanzitutto il presupposto oggettivo che il reato sia commesso nell'interesse dell'ente da persone che agiscono al suo interno (articolo 5 citato): con esclusione, quindi, dei fatti illeciti posti in essere nel loro interesse esclusivo, per un fine personalissimo o di terzi. In sostanza, con condotte estranee alla politica di impresa.
A ciò il legislatore ha inteso affiancare, in sede di normazione delegata, un ulteriore requisito di natura soggettiva, in qualche modo assimilabile ad una sorta di "culpa in vigilando "consistente nella inesistenza di un modello di organizzazione, gestione o controllo idonei a prevenire i reati - con assonanza ai modelli statunitensi dei "compliance programmes"- di cui la Legge-Delega n. 300 del 2000, articolo 11, lettera e), non faceva chiara menzione. Con la differenza, non di lieve momento anche sotto il profilo sistematico, che tali modelli riguardano anche i reati commessi dal personale dirigente: ciò che costituisce un "unicum" nel panorama giuridico comparato, improntato, piuttosto, alla teoria della identificazione pura. Non è stato quindi riprodotto dalla L. n. 231 del 2001, il principio dell'automatica derivazione della responsabilità dell'ente dal fatto illecito del suo amministratore (a differenza, ad es., che in Francia, ove vige la responsabilità riflessa, "par ricochet"), in deroga al principio di identificazione, pur connaturale alla rappresentanza organica, valido, in tesi generale,per ogni rapporto, negoziale e processuale.
Nella fattispecie in esame nessun dubbio che D'A. A., amministratore unico della J.M. s.r.l., rientri tra i soggetti che il D.Lgs. n. 231 del 2001, articolo 5, definisce in posizione apicale ("le persone che rivestono funzioni di rappresentanza, di amministrazione o di direzione dell'ente o di una sua unità organizzativa dotata di autonomia finanziaria e funzionale nonché da persone che esercitano, anche di fatto, la gestione ed il controllo dello stesso"). Incontestati i gravi indizi di colpevolezza - e non eccepita, allo stato, l'inesistenza della c.d. colpa dell'organizzazione (il cui onere, per atti compiuti dai vertici aziendali, è invertito a carico dell'ente: art. 6 decreto citato), per effetto della presenza di modelli organizzativi idonei a prevenire reati della specie di quelli verificatisi, adeguatamente monitorati da un organismo di vigilanza - resta quindi da esaminare, sotto il profilo della logicità della motivazione, la sussistenza del requisito oggettivo dell'interesse o del vantaggio dell'ente, condizione di applicabilità della sanzione. Al riguardosi osserva, in sede esegetiche, secondo la Relazione alla legge, l'interesse, quanto meno concorrente, della società va valutato "ex ante"; mentre il vantaggio richiede una verifica "ex post". Non sembra quindi da condividere la definizione di endiadi attribuita da parte della dottrina alla locuzione: che diluirebbe, così, in più parole un concetto unitario.
A prescindere dalla sottigliezza grammaticale che tale figura retorica richiederebbe la congiunzione copulativa "e" tra le parole interesse e vantaggio; e non la congiunzione disgiuntiva "o" presente invece nella norma, non può sfuggire che i due vocaboli esprimono concetti giuridicamente diversi: potendosi distinguere un interesse "a monte" della società ad una locupletazione - prefigurata, pur se di fatto, eventualmente, non più realizzata - in conseguenza dell'illecito, rispetto ad un vantaggio obbiettivamente conseguito all'esito del reato, perfino se non espressamente divisato "ex ante" dall'agente.
Concorso reale, quindi, di presupposti, che pone un delicato problema di coordinamento, laddove disposizioni particolari della legge non ripetano entrambi i requisiti, ma facciano riferimento al solo interesse (articolo 5, secondo comma, in senso esimente per le azioni criminose commesse nell'interesse esclusivo del rappresentante o dipendente della società o di terzi; inserito con il D.Lgs. 11 aprile 2002, n. 61, articolo 25 ter, comma 1, per la responsabilità amministrativa da reati societari previsti dal codice civile, se commessi nell'interesse nella società). Nella fattispecie concreta in esame trova però applicazione la disposizione specifica di cui al decreto citato, articolo 13, ("Sanzioni interdittive") in cui il requisito generale del vantaggio viene sicuramente ribadito e ulteriormente qualificato come " profitto di .....

 

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