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IL NUOVO DELITTO DI OMESSA COMUNICAZIONE DEL CONFLITTO D’INTERESSI - I° PARTE - di Luigi Domenico Cerqua, Presidente di Sezione del Tribunale di Milano e Cosimo Maria Pricolo, Avvocato in Piacenza



1. Premessa. L'interesse tutelato

La legge 28 dicembre 2005, n. 262, recante disposizioni per la tutela del risparmio e la disciplina dei mercati finanziari ha ampliato il novero delle disposizioni penali in materia di società e consorzi del codice civile, inserendo, con l'art 31, l'art. 2629-bis. Il catalogo dei reati societari si è così arricchito di una nuova fattispecie delittuosa individuata nella rubrica della nuova norma come "Omessa comunicazione del conflitto d'interessi".
La norma di nuova introduzione dispone, al comma 1, che l'amministratore o il componente del consiglio di gestione di una società con titoli quotati in mercati regolamentati italiani o di altro Stato dell'Unione europea o diffusi tra il pubblico in misura rilevante ai sensi dell'art. 116 del testo unico di cui al d. lgs. 24 febbraio 1998, n. 58, e successive modificazioni, ovvero di un soggetto sottoposto a vigilanza ai sensi del testo unico di cui al d. lgs. 1° settembre 1993, n. 385, del citato testo unico di cui al d. lgs. n. 58 del 1998, della legge 12 agosto 1982, n. 576, o del d. lgs. 21 aprile 1993, n. 124, che viola gli obblighi previsti dall'art. 2391, comma 1, c. c., è punito con la reclusione da uno a tre anni, se dalla violazione siano derivati danni alla società o a terzi.
Il comma 2 inserisce il nuovo reato nella categoria dei reati societari che costituiscono il presupposto della responsabilità amministrativa degli enti, aggiungendo all'art. 25-ter del d. lgs. 8 giugno 2001, n. 231 le seguenti parole: "e per il delitto di omessa comunicazione del conflitto d'interessi" previsto dall'articolo 2629-bis del codice civile.
Va subito osservato che in realtà la figura di reato ha un ambito più ampio di quanto la rubrica lasci intendere: infatti nella norma di richiamo (art. 2391, comma 1, c. c.), non a caso rubricata "interessi degli amministratori" così come riformulata dal d. lgs. 17 gennaio 2003, n. 6, si fa riferimento ad "ogni interesse" che l'amministratore abbia in una determinata operazione della società, e pertanto non solo agli interessi in conflitto con quelli sociali. Inoltre, sempre nell'art. 2391, comma 1, c. c., non solo si impone un obbligo di notizia della presenza di un interesse (la cui violazione comporta un'omissione), ma anche, per l'amministratore delegato, un obbligo di astensione dal compiere l'operazione (la cui violazione configura una condotta attiva).
Il delitto è strutturato come una violazione di precetti, contemplati nella norma civilistica di riferimento e rivolti a taluni soggetti, dalla quale derivano "danni alla società o a terzi". La presenza di una necessaria componente di danno determina la natura non meramente sanzionatoria ovvero formalistica della disposizione in esame. Non si può pertanto dire che l'obbligo per l'amministratore di dare notizia di qualsivoglia interesse (la c.d. full disclosure) assuma di per sé rilevanza penale con conseguente tutela penalistica della trasparenza nella gestione societaria.
E' necessaria dunque, per la configurabilità del delitto, l'esistenza di un danno alla società o ai terzi, da ritenersi di natura patrimoniale. Pertanto l'interesse protetto dalla norma è il patrimonio della società o dei terzi, in armonia con i principi ispiratori del nuovo sistema penale societario.


2. I soggetti attivi

Possono essere autori del reato gli amministratori e i componenti del consiglio di gestione di una serie di società e di soggetti espressamente individuati.
Per la precisione: società con titoli quotati in mercati regolamentati italiani o di altro Stato dell'Unione Europea o diffusi tra il pubblico in misura rilevante ai sensi dell'art. 116 del Testo unico di cui al d. lgs. 24 febbraio 1998, n. 58 (da ora in avanti: TUF) e successive modificazioni; soggetti sottoposti a vigilanza ai sensi del Testo unico di cui al d. lgs. 1° settembre 1993, n. 385 (da ora in avanti: TUB), ovvero ai sensi del citato TUF o della legge 12 agosto 1982, n. 576 o del d. lgs. 21 aprile 1993, n. 124.
Si tratta di una evidente figura di reato proprio.
Va subito notato che, secondo la prescrizione legislativa, soggetti attivi del reato possono essere solo gli amministratori e i componenti del consiglio di gestione, nel caso di adozione da parte della società rispettivamente, del sistema tradizionale (ar.....

 

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