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RIFLESSIONI SULLA NUOVA FIGURA DI RESPONSABILITÀ PREVISTA DALL’ARTICOLO 187 QUINQUIES TUF - di Giuseppe Zanalda, Studio Avvocato Zanalda. Torino e Milano



1. Osservazioni introduttive

La legge 31 ottobre 2003, n. 306, recante «Disposizioni per l'adempimento di obblighi derivanti dall'appartenenza dell'Italia alle Comunità europee. Legge comunitaria 2003», pubblicata sulla G.U. n. 266 15 novembre 2003, delegava il Governo ad emanare, entro 18 mesi dalla sua entrata in vigore, un decreto legislativo per l'attuazione della Direttiva 2003/6/CE del 28 gennaio 2003 in tema di abuso di informazioni privilegiate e manipolazione del mercato.
Tale delega è stata successivamente stralciata dalla riforma del sistema di tutela del risparmio, ostacolata da veti incrociati e di fatto definita solo nel dicembre 2005, ed inserita nella legge comunitaria 2004 ( ) approvata il 18 aprile 2005.
Il Parlamento italiano al fine di adeguare le regole per la repressione dei reati finanziari allo standard richiesto dall'Unione europea ha recepito, mediante l'articolo 9 della summenzionata legge, la direttiva 2003/6/CE del Parlamento europeo e del Consiglio del 28 gennaio 2003, relativa all'abuso di informazioni privilegiate ed alla manipolazione del mercato.
Da tale modifica del quadro normativo sono stati interessati tutti i tre settori che compongono il mercato mobiliare: i mercati, gli intermediari e gli emittenti e sono stati sostanzialmente ampliati il ruolo ed i poteri di intervento della Consob, ridefiniti i concetti di manipolazione di mercato e di insider trading.
La riforma introduce un inasprimento del sistema repressivo del regime sanzionatorio, tanto penale quanto amministrativo, secondo le disposizioni contenute nell'articolo 9, comma 2, della citata legge, che sostituisce le previgenti disposizioni del Decreto legislativo 24 febbraio 1998, n. 58, riformulando organicamente il sistema dei reati e degli illeciti amministrativi consistenti nel distorto utilizzo di informazioni dirette al mercato mobiliare, intervenendo, in sostanza, su quel capitolo che il D.Lgs. 24 febbraio 1998 n. 58 (Testo Unico delle disposizioni in materia di intermediazione finanziaria) dedicava all'abuso delle informazioni al mercato ed alla loro manipolazione in seno agli artt. da 180 a 187 bis.
La citata normativa collega inoltre questa materia alla disciplina della responsabilità amministrativa degli enti, da un lato incrementando il novero dei reati presupposto, individuati dal D.Lgs. 231/01 con l'introduzione dell'art. 25 sexies, rubricato «Abusi di mercato», con rinvio formale alle figure di reato di «Abuso di informazione privilegiate» e «Manipolazione del mercato»; dall'altro, prevedendo una nuova forma ipotesi di illecito amministrativo a carico della società, conseguente alla realizzazione, da parte dei soggetti apicali della società stessa o dei soggetti sottoposti alla loro direzione o vigilanza, degli illeciti amministrativi di abuso di informazioni privilegiate, di cui all'art. 187 bis D.Lgs. 58/1998 e di manipolazione del mercato, di cui all'art. 187 ter D.Lgs. 58/1998.
Per meglio comprendere il rapporto tra queste due diverse forme di responsabilità dell'ente è necessario preliminarmente esprimere alcune brevi considerazioni in merito al sistema sanzionatorio approntato dalla disciplina sugli abusi di mercato.


2. La disciplina sugli abusi di mercato

La novella legislativa ha modificato sostanzialmente l'ambito di operatività della condotta criminosa, mediante l'inasprimento delle sanzioni penali (art. 184, 185 e 186 D.lgs. 58/1998) e l'introduzione di sanzioni amministrative (art. 187 bis, 187 ter e 187 quater D.Lgs. 58/1998) per le medesime fattispecie.
L'apparato sanzionatorio del doppio binario (penale ed amministrativo) è stato criticato da parte dei primi commentatori del testo della riforma per il rischio di duplicazione della sanzione, essendo le condotte integranti l'illecito penale e quelle che descrivono l'illecito amministrativo sostanzialmente sovrapponibili.
A tal proposito, si è infatti posta la questione sul tipo di risposta punitiva applicabile nel caso in cui la condotta possa integrare sia l'illecito amministrativo che la fattispecie penale, in particolare con riferimento all'ipotesi di abuso di informazione privilegiate e di aggiotaggio manipolativo. In altre parole, se si è di fronte ad un'ipotesi di concorso apparente di norme e, quindi, risolvibile in base al principio di specialità tra sanzione amministrativa e sanzione penale, ai sensi dell'art. 9 co. 1 L.689/81, ovvero, in caso di concorso formale, con applicazione di entrambe le sanzioni.
La risposta non è agevole, ma l'interpretazione del dettato normativo da parte di alcuna dottrina sembra propendere per il doppio sistema sanzionatorio, allorquando entrambe le ipotesi, sebbene con identica condotta, risultino realizzate. Sia la clausola di esordio identica nell'ipotesi di abuso di informazioni privilegiate e nell'ipotesi di manipolazione del mercato con natura giuridica di illeciti amministrativi («Salve le sanzioni penali quando il fatto costituisce reato»), sia il tenore dell'art. 187 duodecies D.Lgs. 58/1998 (rubricato «Rapporti tra procedimento penale e procedimento amministrativo e di opposizione») ove espressamente viene fatto riferimento ai «medesimi fatti» e soprattutto dell'art. 187 terdecies D.Lgs. 58/1998 (rubricato «Esecuzione delle pene pecuniarie e delle sanzioni pecuniarie nel processo penale»), laddove si regolamenta l'applicazione della pena pecuniaria e della sanzione amministrativa pecuniaria per uno stesso fatto, inducono a ritenere presumibile l'opzione legislativa a favore del cumulo delle risposte sanzionatorie penali ed amministrative.
Alla luce di queste sintetiche considerazioni, emerge che le fattispecie costitutive della ipotesi di «abuso di informazioni privilegiate» e di «manipolazione di mercato» assumono una rilevanza normativa duplice: quali figure di reato punite, ai sensi dell'art. 184 D.Lgs. 58/1998, con la reclusione dai due ai dodici anni e con la multa da euro 40 mila ad euro 6 milioni ed, ai sensi dell'art. 185 D.Lgs. 58/1998, con la reclusione da due a dodici anni e con la multa da euro 40 mila ad euro 10 milioni (185), alle quali sono correlate la responsabilità amministrativa dell'ente sancita dall'art. 25 sexies D.Lgs. 231/2001; quali autonome figure di illecito amministrativo a carico del singolo amministratore o dirigente, punite con sanzione amministrativa pecuniaria da euro 100 mila ad euro 15 milioni per l'ipotesi di cui all'art. 187 bis D.Lgs. 58/1998 e da euro 100 mila ad euro 25 milioni per l'ipotesi di cui all'art. 187 ter, con una formulazione testuale per alcuni versi più dettagliata, ma sostanzialmente perfettamente sovrappo.....

 

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