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22 Febbraio 2006 - sentenza - Corte dei Conti - sezione giurisdizionale per la Regione Lombardia* (indebita percezione di tangenti finalizzata all’aggiudicazione dell’appalto e all’annullamento della gara europea già bandita - triplice danno erariale a seguito della commissione del reato - risarcimento del danno ed eliminazione delle conseguenze dannose o pericolose del reato - competenza della Corte dei Conti nei giudizi di responsabilità amministrativo/contabile in caso di qualifica di pubblico dipendente del convenuto - attribuzione al giudice contabile dei giudizi di responsabilità amministrativa - condanna dei convenuti anche al risarcimento del danno da disservizio, inteso come pregiudizio patrimoniale effettivo, concreto e attuale - danno all’immagine della Pubblica Amministrazione come danno esistenziale, ossia danno patrimoniale non reddituale)


La sentenza ha ad oggetto il risarcimento di danni erariali in favore di società per azioni controllata da società in mano pubblica ed in favore del Ministero dell'Economia e delle Finanze per effetto della lesione del patrimonio dell'anzidetta società causata da fatti corruttivi ascritti all'amministratore delegato, al dirigente con funzioni di vice-presidente a supporto dell'amministratore delegato e al consulente della società nonché all'amministratore delegato di altra società appartenente al medesimo gruppo.

Si tratterebbe di vicende già oggetto dell'ordinanza applicativa della misura cautelare interdittiva del divieto di contrattare con la pubblica amministrazione, ai sensi degli artt. 9 e 45 del D.lgs. 231/2001, emessa dal Giudice per le indagini preliminari del Tribunale di Milano in data 27 aprile 2004 (integrata dal medesimo Giudice con provvedimento del 5 maggio 2004 e confermata in data 28 ottobre 2004 dal Tribunale competente in materia di impugnazione di provvedimenti cautelari) i cui contenuti possono leggersi nella rubrica GIURISPRUDENZA.

In estrema sintesi, gli illeciti erariali contestati riguarderebbero:
- l'indebita percezione di tangenti per complessivi € 6.121.022,00 versate da (…) s.p.a. al fine di vedersi aggiudicata la gara comunitaria espletata da (…) per la fornitura di turbine a gas ed affinché fosse omessa la contestuale stipula di un contratto di manutenzione del prodotto fornito (c.d. global service) sì da assicurarsi la posizione monopolistica di vantaggio per la determinazione del successivo contratto di gestione e manutenzione degli impianti;
- l'indebita percezione di ulteriori tangenti (per complessivi € 436.740,00), versate da (…) s.p.a. al fine di ottenere l'annullamento della già bandita gara europea per la fornitura di caldaie per una centrale termoelettrica e, quindi, grazie alla scelta di (…) di procedere a trattativa negoziata, per assicurarsi l'affidamento di detto appalto a condizioni deteriori per (…) e non altrimenti giustificabili che con l'accordo illecito per favorire (…) e attribuirsi la promessa tangente pari ad una percentuale del prezzo finale all'uopo lievitato;
- l'indebita percezione di complessivi US $ 5.359.345,00 costituenti quota-parte della provvigione corrisposta da (…) agli agenti reperiti in loco in occasione della stipula di diverse commesse ottenute in Medio Oriente, non avente, in realtà, alcuna lecita giustificazione economica - l'indebita percezione di somme di denaro, attraverso il medesimo anzidetto meccanismo illecito di "retrocessione", con riferimento a contratti di consulenza e di appalto di servizi in outsourcing stipulati da (…) ed asseritamente privi di qualsiasi effettiva utilità.

In sintesi, secondo la Procura regionale, le anzidette condotte illecite avrebbero prodotto un triplice danno erariale:
a) danno diretto conseguente all'aggiudicazione delle gare d'appalto a condizioni meno vantaggiose per l'impresa appaltante ovvero conseguente al recupero da parte dell'impresa aggiudicataria della dazione illecita nel corso dell'esecuzione del contratto ovvero attraverso la retrocessione dei corrispettivi contrattuali convenuti (tale danno, a seguito di un'analisi casistica effettuata su ogni singolo evento causativo di illecito erariale, anche attraverso la comparazione tra il contenuto dei contratti finali ed i bandi di gara, è quantificato in complessivi € 44.048.634,39);
b) danno patrimoniale da disservizio, consistente nelle spese sostenute dall'amministrazione per ripristinare l'efficienza lesa (tale danno, tenuto conto delle spese sostenute da (…) per il procedimento penale, per l'assistenza legale stragiudiziale, per attività di auditing e di riorganizzazione, ammonterebbe a € 5.295.827,48);
c) danno all'immagine dell'amministrazione e, in particolare, del Ministero dell'Economia e delle Finanze, di (…) s.p.a. e di (…) s.p.a. (tale danno, in considerazione del valore del bene leso, della posizione assunta dai convenuti nell'organizzazione dell'ente, della ripetitività degli illeciti, dell'importanza dell'ente e della pubblicità dell'evento, viene quantificato in € 13.098.219,14, misura pari alle tangenti percepite).

Complessivamente, il danno erariale ammonterebbe a € 62.442.681,01, da suddividere tra i convenuti in ragione delle diverse responsabilità nella causazione dello stesso.

In ordine alla sussistenza della propria giurisdizione e competenza la Corte osserva, preliminarmente, quanto in appresso:

Com'è noto, presupposto indefettibile per la sussistenza della giurisdizione della Corte dei conti nei giudizi di responsabilità amministrativo-contabile è la qualifica di pubblico dipendente del convenuto. Nel caso di specie, i convenuti (G), (C) ed (A) erano, all'epoca dei fatti, dipendenti di due s.p.a. (…) controllate in misura largamente maggioritaria da (…) s.p.a., mentre il convenuto (A) svolgeva attività di collaborazione coordinata e continuativa per una delle due predette società (…). Pertanto, riservando al prosieguo l'esame della configurabilità del rapporto di servizio tra il convenuto (A) e la (…) s.p.a., appare immediatamente necessario esaminare la sussistenza della giurisdizione contabile relativamente ai dipendenti di (…) s.p.a. per, poi, verificarla anche con riferimento a quelli delle predette società controllate.
Con un recente revirement giurisprudenziale di grande importanza, la Corte di Cassazione ha affermato che sono attribuiti al giudice contabile i giudizi di responsabilità amministrativa, per fatti commessi dopo l'entrata in vigore dell'art. 1, quarto comma, della legge n. 20 del 1994, anche nei confronti di amministratori e dipendenti di enti pubblici economici (Cass. civ. Sez. Un., ord. 22 dicembre 2003 n. 19667). La Suprema Corte ha ritenuto che, per effetto dell'evoluzione normativa, a far data dalla legge 241/90 ed al conseguente mutamento dei moduli organizzativi ed operativi della P.A., deve ritenersi superata, ai fini del riparto di giurisdizione tra giudice ordinario e giudice contabile, la tradizionale distinzione tra enti pubblici economici e non economici.
Il citato mutamento di giurisprudenza è stato motivato con tre distinti argomenti. Il primo è costituito dell'uso crescente degli strumenti e delle tecniche privatistiche da parte della P.A., sicché si può dire che essa "svolge attività amministrativa non solo quando esercita pubbliche funzioni o poteri autoritativi, ma anche quando, nei limiti consentiti dall'ordinamento, persegue le proprie finalità istituzionali mediante un'attività disciplinata, in tutto o in parte, dal diritto privato". Il secondo consiste nell'espansione della sfera di competenza giurisdizionale della Corte dei conti, soprattutto per il superamento, ai sensi della legge 20 del 1994, della responsabilità contrattuale quale limite alla sua giurisdizione "l'ambito della quale investe ora anche la responsabilità extracontrattuale nei confronti di amministrazioni ed enti pubblici diversi da quelli di appartenenza"; con la conseguenza dell'esclusiva rilevanza, ai fini della determinazione della giurisdizione, della sola natura del soggetto danneggiato, sia in caso di danno arrecato ad amministrazione diversa da quella di appartenenza sia, a fortiori, di danno arrecato alla propria amministrazione. Il terzo argomento, fondato sull'applicazione in parte qua del criterio di riparto di giurisdizione in base alla materia disciplinata (seppure estremamente ridimensionato ad opera della successiva sentenza 204/2004 della Corte costituzionale, che ha circoscritto l'ambito della giurisdizione amministrativa esclusiva ai soli casi in cui l'amministrazione agisce come autorità), conserva ancora qualche utilità con riferimento alla giurisdizione della Corte dei conti, per la quale il criterio di riparto per materie è costituzionalmente previsto e garantito (l'art. 103 Cost. esplicitamente afferma che "la Corte dei conti ha giurisdizione nelle materie di contabilità pubblica e nelle altre specificate dalla legge"). Ne consegue che, in tema di responsabilità contabile degli amministratori di enti pubblici economici, la giurisdizione spetta alla Corte dei conti, quand'anche l'ente operi attraverso l'impiego di strumenti privatistici.
Ciò posto per i dipendenti degli enti pubblici economici, quid juris per quelli delle c.d. società per azioni in mano pubblica? La sussistenza della giurisdizione contabile di responsabilità nei confronti dei dipendenti di s.p.a. in mano pubblica è affermata expressis verbis dall'art. 7 della legge 97/2001, che impone all'A.G.O. di comunicare al Procuratore regionale della Corte dei conti, affinché promuova l'eventuale procedimento di responsabilità per danno erariale, le sentenze pronunciate contro i dipendenti di amministrazioni o di enti pubblici ovvero di enti a prevalente partecipazione pubblica. Da tale disposizione si desume la volontà esplicita del Legislatore di ritenere sussistente la giurisdizione della Corte dei Conti nei confronti di soggetti che operano presso enti a capitale prevalentemente pubblico e, quindi, anche nei confronti di dipendenti delle società per azioni il cui capitale sociale sia in misura prevalente in mani pubbliche (in tal senso, si veda C. conti sez. Marche, 4 luglio 2001, n. 28).
Tale disposizione, di per sé sola, basterebbe a fondare la giurisdizione di questa Corte in subjecta materia. Apparirebbe, difatti, estremamente strano che detta giurisdizione sorga solo a seguito di una pronuncia del giudice penale ovvero che necessiti, per concretizzarsi, della possibilità di inquadrare la fattispecie contemporaneamente sotto un profilo di responsabilità sia penale che contabile; molto più semplicemente, deve ritenersi che il Legislatore si sia limitato a constatare l'esistenza di un simile spazio di giurisdizione contabile e ne abbia tratto le necessarie conseguenze sul piano dei rapporti tra distinte autorità giudiziarie. Pur tuttavia, la possibilità di equiparare, ai fini del riconoscimento della giurisdizione contabile di responsabilità (e quindi anche al di fuori degli eventuali più ristretti confini di applicabilità della legge 97/2001), gli enti pubblici economici alle dette s.p.a. in mano pubblica, pare trovare ulteriori e sufficienti elementi di conferma sia nella stessa giurisprudenza di Cassazione, sia nell'attuale quadro normativo, come costantemente interpretato dalla giurisprudenza nazionale e comunitaria.
Le Sezioni Unite della Cassazione, sin dalla sentenza n. 363 del 1969, avevano affermato l'immediata efficacia precettiva dell'art. 103, secondo comma, Cost., nei casi di compresenza di due elementi, qualificanti la nozione di contabilità pubblica: uno soggettivo, che attiene alla natura pubblica del soggetto – ente od amministrazione – al quale l'agente sia legato da un rapporto di impiego o di servizio; l'altro oggettivo, che riflette la qualificazione pubblica del denaro o del bene oggetto della gestione nell'ambito della quale si è verificato l'evento, fonte di responsabilità. All'esito di un lungo percorso evolutivo, comunque maturato nel solco della ricordata giurisprudenza, nella citata ordinanza 19667/2003, le medesime Sezioni Unite hanno chiarito che il discrimen tra le due giurisdizioni risiede unicamente nella qualità del soggetto passivo, e, pertanto, nella natura - pubblica o privata - delle risorse finanziarie di cui esso si avvale (non facendo, significativamente, alcun accenno alla formula organizzativa assunta dall'ente). D'altro canto, sempre nella stessa ordinanza, le medesime Sezioni Unite hanno ricordato la costante giurisprudenza delle proprie sezioni penali, le quali hanno più volte affermato che la trasformazione di amministrazioni pubbliche in enti pubblici economici e poi in società per azioni non ne fa venir meno la natura pubblicistica (Cass., sez. I pen., 22 giugno 2000 n. 10027, Aalam, per l'Ente Ferrovie dello Stato, e Cass. sez. VI pen., 8 marzo 2001 n. 20118, Di Bartolo, per l'Ente Poste), con il conseguente persistere, per i rispettivi dipendenti, della qualità di pubblico ufficiale o incaricato di pubblico servizio. Inoltre, può essere utile ricordare che, proprio nel giudizio per responsabilità contabile in relazione al quale le Sezioni Unite erano state adìte per regolamento preventivo di giurisdizione risolto, per l'appunto, con la citata ordinanza 19667/2003, era stata nuovamente sollevata eccezione di difetto di giurisdizione, sul presupposto della sopravvenuta trasformazione dell'ente economico in s.p.a.; ciò nonostante, proprio sulla scorta dell'iter logico utilizzato dalle Sezioni Unite, l'adìta sezione giurisdizionale della Corte dei conti ha affermato decisamente la propria giurisdizione (Corte conti, sez. giurisd. Abruzzo, 14 gennaio 2005, n. 67).Le medesime Sezioni Unite, nella successiva sentenza 26 febbraio 2004, n. 3899, hanno affermato la sussistenza della giurisdizione di questa Corte dei conti in una vicenda che vedeva coinvolti i dipendenti di una s.p.a. partecipata in misura largamente maggioritaria (ma non totalitaria) dal Comune di Milano; seppure in tale decisione il giudice della giurisdizione abbia fondato il suo convincimento sul rapporto di servizio sussistente tra detta società ed il citato Comune, pur tuttavia deve evidenziarsi come la natura societaria dell'ente non abbia impedito l'applicazione del suddetto criterio di riparto. Infine, le stesse Sezioni Unite di cassazione (Cass. civ. Sez. Un. civ., 25 novembre 2004 – 3 maggio 2005, n. 9096) nel decidere in ordine al diritto degli avvocati al trasferimento all'elenco speciale ex art. 3 R.D.L. 1578/1933, in occasione dell'assunzione presso una s.p.a. costituita per la gestione di servizi pubblici locali, hanno chiuso il cerchio, dando ormai per acquisita l'esistenza di s.p.a. che – per essere il relativo capitale detenuto da soggetti pubblici – costituiscono "istituzione pubblica" e sono, conseguentemente, sottoposte alla giurisdizione della Corte dei conti. A riprova della neutralità della veste societaria, vale la pena ricordare che la Corte costituzionale (Corte cost. sent. 28 dicembre 1993 n. 466), nel decidere il conflitto di attribuzioni tra la Corte dei conti ed il Governo della Repubblica, ha avuto modo di affermare che spetta a detta Corte il controllo sulla gestione delle società per azioni derivanti dalla trasformazione dell'IRI, ENI, INA ed (…) fin quando permanga una partecipazione esclusiva o maggioritaria dello Stato al capitale azionario di tali società, osservando tra l'altro che le ragioni, che stanno alla base del controllo spettante alla Corte del conti sugli enti pubblici economici sottoposti a trasformazione, non possono considerarsi superate in conseguenza del solo mutamento della veste giuridica degli stessi enti, e che il controllo verrà a perdere la propria ragion d'essere solo nel momento in cui "il processo di privatizzazione avrà assunto connotati sostanziali tali da determinare l'uscita delle società derivate dalla sfera della finanza pubblica". Il discrimen individuato dal Giudice delle Leggi (permanenza o meno dell'ente nella sfera della finanza pubblica) rende del tutto simili (e, dunque, assimilabili quanto a disciplina normativa) l'ipotesi di partecipazione pubblica maggioritaria, riferita al (sempre più raro) caso di possesso in mano pubblica di una quota azionaria superiore al 50%, e quella di possesso del c.d. pacchetto di controllo (cioè, di quella quota azionaria che, seppure inferiore al 50%, consente, in ipotesi di azionariato diffuso, il controllo della società), in quanto in entrambi i casi l'ente è gestito da soggetti pubblici che esercitano su di esso un potere di direzione. Tale, in particolare, è la situazione attuale di (…) s.p.a., in cui ad una quota azionaria pubblica del 42 % si contrappone un 58 % che, in mano ad un vasto numero di soggetto privati, risulta inidoneo a sottrarre all'azionista pubblico il controllo della società. D'altro canto, lo stesso Statuto societario di (…) - nel testo vigente, come da ultimo modificato dall'Assemblea straordinaria del 26 maggio 2005 - detta, all'art. 6, un'inequivoca disposizione atta a conservare in capo all'azionista pubblico il controllo della società: "nessuno può possedere, a qualsiasi titolo, azioni della Società che comportino una partecipazione superiore al 3 % del capitale sociale". Inoltre, ai sensi del medesimo articolo, il Ministro dell'Economia e delle Finanze, d'intesa con il Ministro delle attività produttive, può opporsi all'assunzione da parte di determinati soci di partecipazioni rilevanti (pari al 3 % del capitale) nonché a patti o accordi parasociali comportanti un'influenza dominante sulla gestione societaria. A fortiori, tale veste societaria è inidonea a nascondere la natura pubblica dell'ente laddove esso presenti una partecipazione pubblica nettamente maggioritaria, situazione nella quale, come ricordato dalla Procura regionale, all'epoca dei fatti versava (…), la cui partecipazione pubblica era pari al 70 %.
Ulteriori argomenti a favore della sussistenza della giurisdizione contabile di responsabilità sui dipendenti della s.p.a. in mano pubblica possono trarsi dalla normativa e dalla giurisprudenza amministrativa. È noto come, sull'influsso della giurisprudenza comunitaria (spinta dalla necessità di individuare formule definitorie atte ad operare in ordinamenti caratterizzati da rilevanti diversità e, dunque, dall'irrefrenabile forza espansiva del c.d. principio di effettività), si sia affermata anche in Italia una nozione sostanziale di Pubblica amministrazione, che prescinde dagli aspetti formali caratterizzanti l'organizzazione dell'ente, per concentrare la propria attenzione sull'elemento funzionale della relativa attività e, in particolare, sul soddisfacimento diretto di bisogni di interesse generale. A tal fine, con particolare riferimento alla problematica degli appalti pubblici (in merito alla quale è particolarmente avvertita l'esigenza di salvaguardare la piena concorrenza degli operatori economici comunitari), alla nozione di pubblica amministrazione si sono affiancate quelle di organismo di diritto pubblico e, per gli appalti nei c.d. settori esclusi, di impresa pubblica, nel senso di equipararli, a tutti gli effetti, all'ente pubblico. L'organismo di diritto pubblico, ai sensi dell'art. 2 della legge 11 febbraio 1994, n. 109, come da ultimo modificata dal decreto legislativo 22 gennaio 2004 n. 30 – disposizione che si conforma, nel punto, a quanto stabilito in ambito comunitario dall'art. 1, nono comma della direttiva CEE 3 febbraio 2004 – è definito come "qualsiasi organismo con personalità giuridica, istituito per soddisfare specificatamente bisogni di interesse generale non aventi carattere industriale o commerciale e la cui attività sia finanziata in modo maggioritario dallo Stato, dalle regioni, dalle province autonome di Trento e Bolzano, dagli enti locali, da altri enti pubblici o da altri organismi di diritto pubblico, ovvero la cui gestione sia sottoposta al controllo di tali soggetti, ovvero i cui organismi di amministrazione, di direzione o di vigilanza siano costituiti in misura non inferiore alla metà dei componenti designati dai medesimi soggetti". Dall'esame di tale norma, la giuris.....

 

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