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IL RECEPIMENTO DELLA DIRETTIVA MARKET ABUSE E L’ADEGUAMENTO DEI MODELLI ORGANIZZATIVI PER LA PREVENZIONE DEI REATI - I° PARTE - di Fabrizio Colonna e Tommaso Romolotti, Avvocati in Milano

Ad ormai quasi un anno dalla pubblicazione in Gazzetta Ufficiale della Legge 18 aprile 2005, n.62, appare lecito dubitare che gli operatori del settore abbiano assimilato completamente non solo i contenuti della nuova normativa, bensì anche le conseguenze che la stessa comporta. Non è solo con riferimento agli "scandali finanziari" (locuzione forse più giornalistica che giuridica) che hanno addirittura seguito l'entrata in vigore delle disposizioni in materia che nasce un simile sospetto, ma anche (e soprattutto) alla luce della "calma" con la quale molti soggetti, in realtà coinvolti da vicino dall'ambito di applicazione di tali norme, appaiono procedere all'adeguamento dei propri modelli organizzativi interni. Lo scenario che ne risulta è che una serie di previsioni cui viene attualmente dato un rilievo più "di costume" che di reale attenzione possa in un futuro non remoto scatenare una sorta di tsunami giuridico in un contesto non realmente preparato a farvi fronte.
Scopo del presente contributo è pertanto quello di descrivere la fase genetica dell'art.9 della L. 62/2005, per poi passare ad analizzarne i contenuti e quindi le implicazioni che la stessa comporta, con particolare riferimento alla responsabilità diretta degli enti ai senso del D.Lgs. 231/2001, al fine anche di illustrare alcuni suggerimenti operativi volti ad escludere la responsabilità dell'ente.


1. Dalla Direttiva 2003/6/CE alla Legge 18 aprile 2005, n.62

Occorre innanzitutto ricordare come la L. 62/2005 recepisca non solo la Direttiva 2003/6/CE (la cosiddetta Direttiva Market Abuse) ma anche le Direttive a questa collegate 2003/124/CE, 2003/125/CE e 2004/72/CE, che ne recano le modalità di esecuzione.
Al fine di meglio illustrare nel prosieguo gli effetti della novella del 2005, si ritiene opportuno soffermarsi sull'impianto complessivo delle disposizioni comunitarie sopra richiamate, così da delinearne meglio la reale portata ed i conseguenti effetti.
La Direttiva 2003/6/CE, muovendo dal presupposto della crucialità di un mercato unico dei servizi finanziari e della conseguente necessità della fiducia del pubblico nei mercati mira alla tutela dell'integrità di questi ultimi. A tali premesse faceva tuttavia da contrappeso l'incompletezza dell'allora vigente quadro giuridico comunitario, con la conseguente incertezza per gli operatori economici per quanto attiene ai concetti, alle definizioni ed alla relativa applicazione, specialmente considerando l'assenza di alcuna normativa in materia di manipolazione dei prezzi e diffusione di informazioni ingannevoli vigente in alcuni Stati membri; proprio a queste lacune la Direttiva intende ovviare, fornendo una base giuridica comune in materia per tutti gli Stati membri. Posto che l'ambito di applicazione della Direttiva è circoscritto agli strumenti finanziari ammessi (o per cui è stata presentata una richiesta di ammissione) alla negoziazione in un mercato regolamentato di almeno uno Stato membro, l'impostazione seguita dalla Direttiva si basa sulla considerazione che gli abusi di mercato possono essere attuati tramite due ipotesi: l'abuso di informazioni privilegiate e la manipolazione del mercato.
Con riferimento alla prima ipotesi, il principale rimedio viene identificato dalla stessa Direttiva nel divieto in capo a soggetti che, in virtù del proprio ruolo, dispongono di informazioni privilegiate, di utilizzare tali informazioni acquisendo o cedendo – anche per conto terzi ed indirettamente – gli strumenti finanziari cui le informazioni si riferiscono. Inoltre, tale divieto viene esteso fino a comprendere ipotesi quali la semplice comunicazione di informazioni privilegiate a un'altra persona (salve le ipotesi di normale esercizio della loro professione) ovvero di raccomandare a terzi di acquisire o cedere o di indurre altri ad operare su mercati finanziari in base a tali informazioni. Ma il "presidio" comunitario non si limita ai soggetti individuati nello specifico elenco, ricomprendendo anche qualsiasi altra persona che, in possesso di informazioni privilegiate, conosca o avesse dovuto conoscere la particolare natura delle stesse.
Non sembrano invece trovare analogo dettaglio le previsioni comunitarie in tema di manipolazione del mercato, laddove un laconico art.5 della Direttiva si limita a.....

 

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