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Gio, 23 Set 2021
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L’AFFIDAMENTO DELL’INCARICO DI COMPONENTE ESTERNO DELL’ORGANISMO DI VIGILANZA NELLE SOCIETÀ A PARTECIPAZIONE PUBBLICA - Andrea Cusmai, Professore a contratto di diritto degli appalti pubblici, avvocato in Roma



1. Introduzione: il mercato rilevante e le perplessità di fondo

Giova avviare il contributo da una rendicontazione pragmatica del sistema circostanziale in cui prioritariamente è inserita la tematica, di consistente interesse operativo, oltre che giuridico.
Utile ausilio ci viene fornito da ANAC per comprendere l'impatto della scelta complessiva di attagliare all'intuitus personae in senso stretto o all'evidenza pubblica, auspicabilmente in senso ampio, l'affidamento dell'incarico di membro di Organismo di Vigilanza ("OdV") per un amministratore di società pubblica.
Nella deliberazione n. 8/2017 l'Autorità anticorruzione ha infatti chiarito che "Nel solo settore degli enti controllati e partecipati da pubbliche amministrazioni, sulla base dei dati comunicati dalle stesse amministrazioni al MEF al 31 dicembre 2012, le amministrazioni centrali partecipano, direttamente o in via indiretta, in 423 enti a cui si aggiungono i 17 partecipati dagli enti previdenziali.
Le amministrazioni locali hanno dichiarato di detenere, direttamente o in via indiretta, 35.311 partecipazioni che insistono su 7.726 enti.
Le strutture organizzative e i modelli giuridici degli enti in questione sono vari e diversificati".
Tali dati, confrontati con l'indagine cui accennavamo in avvio, danno l'idea della portata delle considerazioni sul piano non solo scientifico ma anche pratico.
Un esame, necessariamente a campione, ha infatti disvelato una prassi largamente disomogenea in seno alle società partecipate/controllate da una Pubblica Amministrazione ("P.A.").
Infatti, la ricognizione effettuata con l'utilizzo dello strumento telematico sulle sezioni Amministrazione/Società Trasparente e su alcuni portali dedicati alla materia ha fatto emergere che solo una ridotta porzione delle migliaia di società a capitale pubblico, totalitario o meno, che operano nel mercato nazionale, attiva procedure a evidenza pubblica in funzione dell'affidamento di incarichi esterni nel proprio Organismo di Vigilanza costituito in attuazione del d.lgs. n. 231/2001 (d'ora in avanti decreto 231).
La stragrande maggioranza delle compagini societarie pubbliche attaglia le proprie scelte a criteri strettamente privatistici, facenti capo all'intuitus personae.
É altresì emerso che, pur nell'ambito di procedure selettive cui viene data pubblicità mediante avviso pubblicizzato sul portale istituzionale della società, anche queste nel definire la scelta finale si attengono principalmente a un criterio sostanzialmente fiduciario.
In pratica adottano una procedura di affidamento che prima facie appare rispettosa del principio di pubblicità, ma che non altrettanto sembra presidiare efficacemente quelli di imparzialità e trasparenza, laddove la "lex specialis di gara" pur individuando dei parametri premiali, per lo più denominati "criteri preferenziali o requisiti speciali" nella scelta del miglior candidato, omette di definire dei pesi specifici e dei corrispondenti sub-pesi, come invece usuale per interposizione della norma primaria del Codice dei contratti pubblici (ora com'è anche notorio il d.lgs. n. 50/2016, ma già prima sotto la vigenza del codice 2006), così non solo da attribuire una discrezionalità valutativa amplissima all'organo interno competente a effettuare la comparazione fra i curricula dei professionisti che si sono candidati, ma soprattutto da non imporre all'organo medesimo di esplicitare le comparazioni effettuate tra i profili esaminati e quindi agli interessati di non poter comprendere l'iter logico e valutativo seguito dall'organo per la definizione della scelta finale su uno piuttosto che un altro concorrente.
In altri termini, ancor più chiaramente, la Commissione interna giudicatrice, o il Consiglio di Amministrazione, in tale quadro conservano comunque una spiccata riserva fiduciaria nella determinazione del vincitore nella platea di coloro che si sono candidati.
Ci si chiede, pertanto, se anche questa modalità di affidamento, che potremmo definire "fiduciaria attenuata" sia rispettosa dei principi generali che innervano l'attività gestoria delle società pubbliche.
La nube che si tenterà per quanto possibile di diradare converge, quindi, già a una prima sommaria delibazione propria di questa fase introduttiva della riflessione sull'argomento, se una società pubblica per l'affidamento di questo specifico incarico:
i. sia tenuta al rispetto dei principi di matrice privatistica derivanti dalla sua natura societaria, che si attagliano evidentemente al codice civile,
ii. oppure se sia obbligata al rispetto dei principi di matrice pubblicistica e in quest'ultimo caso di quali ed entro quali limiti: ovvero se solo quelli generali di imparzialità, trasparenza e pubblicità, oppure anche di quelli previsti dalla normativa in materia di appalti pubblici, nell'ipotesi in cui siffatto incarico sia riconducibile a uno dei servizi di natura intellettuale rientranti nel perimetro di operatività del Codice dei contratti pubblici 2016. La mente corre ai servizi legali attesa la predominanza delle competenze di matrice legale per la corretta esecuzione delle attività demandate ai componenti dell'OdV (sul punto torneremo più avanti).


2. Il "problema" della giurisdizione, tra G.O. e G.A.: cenni strumentali

La questione delle modalità di affidamento è di indubbia rilevanza sia scientifica, sia pratica, anche osservandola da un diverso angolo di visuale, non quello della società pubblica che deve avviare la procedura di scelta, ma da quella del concorrente che intende censurare l'esito di una gara a lui (a suo intendere ingiustamente) sfavorevole, nonché dalla prospettiva del Giudice investito della controversia.
In altri termini, emerge la questione – su cui torneremo più avanti e di cui qui si dà conto incidenter tantum non rivestendo carattere centrale nella delimitazione della nostra analisi evidenziata nel paragrafo introduttivo se non in via effettuale/conseguenziale – di corretta individuazione del Giudice munito di potestas judicandi, che dipende dalla preliminare valutazione dei principi generali che innervano la procedura di affidamento.
É intuitivo fin d'ora che laddove si accrediti l'interpretazione privatistica la giurisdizione spetterà al Giudice Ordinario ("G.O."), mentre laddove si dia preferenza all'opzione pubblicistica la controversia dovrà essere avviata, oppure riassunta in corso di causa a seguito di una pronuncia di difetto di giurisdizione, dinanzi al Giudice Amministrativo ("G.A.").
Proprio sul questo aspetto è emersa una sola pronuncia del G.A., il che può voler dire che i concorrenti che si siano ritenuti ingiustamente danneggiati da un esito sfavorevole della selezione o da un affidamento diretto intuitus personae non preceduto da alcun avviso pubblico, abbiano adito il G.O. oppure che nessuno, a parte uno, abbia ritenuto di dover contestare il risultato per lui negativo della scelta fiduciaria in senso ampio o stretto effettuata.
Il T.A.R. Campania, infatti con sentenza n. 2849 del 29 maggio 2017 ha declinato la propria giurisdizione dinanzi a una domanda ricorsuale che censurava l'esito sfavorevole di una procedura selettiva bandita da una società per azioni pubblica, a seguito di avviso pubblicato sul proprio sito internet per il conferimento dell'incarico di Presidente dell'Organismo di Vigilanza ex D.Lgs. n. 231/2001.
Il Collegio ha fondato la propria decisione su una pedissequa adesione ad alcuni precedenti della Suprema Corte di Cassazione in ordine a fattispecie, ritenute, analoghe, in cui il Giudice di nomofilach.....

 

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