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LE NOTIZIE


12 maggio 2020 - sentenza - Tribunale di Milano - sezione II penale* (illeciti amministrativi ascritti a banche di investimento straniere in dipendenza del concorso di apicali e subordinati nei reati di false comunicazioni sociali e manipolazione del mercato ascritti a rappresentanti di banca italiana - operazioni strutturate allo scopo sottostante di consentire alla banca italiana illecite rappresentazioni contabili e di bilancio - registrazioni contabili improprie ed infedeltà di bilancio costituenti finalità ed essenza delle operazioni finanziarie - interesse e vantaggio per le banche di investimento straniere rappresentati dai flussi finanziari attesi, dalle provvigioni riconosciute e dall’avvio di relazione commerciale con primaria banca italiana potenzialmente proficua per il futuro - banche straniere prive di un modello predisposto secondo i criteri del d.lgs. 231/2001 ma dotate di struttura organizzativa e procedure per la gestione e il controllo di operazioni complesse



TRIBUNALE DI MILANO
SEZIONE II PENALE

Lorella Trovato Presidente est.
Orsola De Cristofaro Giudice
Mariantonietta Monfredi Giudice

(omissis)

(X)
L) responsabile dell'illecito amministrativo di cui agli artt. 5, 6, 7, 8 e 25 ter lett. b), D.lgs. n. 231/01 in relazione al delitto descritto sub A), qui da intendersi riportato, di cui agli artt. 110, 112, commi 1 e 2 c.p., 2622, co. l, 3 e 4, cod. civ., 3 e 4, comma 1°, L. n. 146/2006 commesso nell'interesse e a vantaggio di (X) corrente in … da (A) - Managing Director - co-head of Global Capital Markets, (B) - Managing Director - Head of Global Rates, (C) - Managing Director - Head of Structured Trading. (D) - Managing Director - Head of Europe Sales, (E) - Managing Director - Head of Italian Sales, quali persone in posizione apicale di (X) e (F) - Direttore di (Y) - per effetto dell'inosservanza degli obblighi di direzione e vigilanza da parte di (Y). Con l'aggravante di aver conseguito un profitto di rilevante entità.
Commesso in ... dal 29.4.11 al 14.11.12

(XX)
M) responsabile dell'illecito amministrativo di cui agli artt. 5, 6, 7, 8 e 25 ter lett. b), D.lgs. n. 231/01 in relazione al delitto descritto sub A), qui da intendersi riportato, di cui agli artt. 110, 112, commi 1 e 2 c.p., 2622, co. 1, 3 e 4, cod. civ., 3 e 4, comma 1°, L. n. 146/2006 commesso nell'interesse e a vantaggio di (XX) AG, corrente in …, da (A) - Managing Director - Co-head of Global Capital Markets, (B) - Managing Director - Head of Global Rates, (C) - Managing Director - Head of Structured Trading, (D) - Managing Director - Head of Europe Sales, (E) - Managing Director - Head of Italian Sales, quali persone in posizione apicale di (X), unità organizzativa dotata di autonomia finanziaria e funzionale di (XX), e (F) - Direttore di (Y) - per effetto dell'inosservanza degli obblighi di direzione e vigilanza da parte di (XX). Con l'aggravante di aver conseguito un profitto di rilevante entità.
Commesso in ... dal 29.4.11 al 14.11.12

(W)
N) responsabile dell'illecito amministrativo di cui agli artt. 5, 6. 7, 8 e 25 ter lett. b), D.lgs. n. 231/01 in relazione al delitto descritto sub A), qui da intendersi riportato, di cui agli artt. 110, 112, commi l e 2 c.p., 2622, co. 1, 3 e 4, cod. civ., 3 e 4, comma 1°, L. n. 146/2006, commesso nell'interesse e a vantaggio di (W) quanto meno da (G) - CEO di (W) - e (H) - Responsabile delle vendite per l'Europa e il Medio Oriente di (W), quali persone in posizione apicale nella società Con l'aggravante di aver conseguito un profitto di rilevante entità. Commesso in ... dal 27.4.10 ai 14.11.12

(X)
O) responsabile dell'illecito amministrativo di cui agli artt. 5, 6, 7, 8 e 25 sexies, D.lgs. n. 231/01 in relazione al delitto descritto sub B), qui da intendersi riportato, di cui agli artt. 110, 112, commi 1 e 2 c.p., 185 D.lgs. 58/1998, 3 e 4, comma 1°, L. n. 146/2006, commesso nell'interesse e a vantaggio di (X), corrente in ... da (A) - Managing Director Co-head of Global Capital Markets, (B) - Managing Director - Head of Global Rates, (C) - Managing Director - Head of structured Trading, (D) - Managing Director - Head of Europe Sales, (E) - Managing Director - Head Italian Sales, quali persone in posizione apicale di (X) e (F) - Direttore di (Y)- per effetto dell'inosservanza degli obblighi di direzione e vigilanza da parte di (Y). Con l'aggravante di aver conseguito un profitto di rilevante entità.
Commesso in ... dal 29.4.2911 al 14.11.2012

(XX)
P) responsabile dell'illecito amministrativo di cui agli artt. 5, 6, 7, 8 e 25 sexies, D.lgs. n. 231/01 in relazione ai delitto descritto sub B), qui da intendersi riportato, di cui agli artt. 110, 112, commi 1 e 2 c.p., 185 D.lgs. 58/1998, 3 e 4, comma 1°, L. n. 14612006, commesso nell'interesse e a vantaggio di (XX), corrente in …, da (A) - Managing Director - Co-head of Global Capital Markets, (B) - Managing Director - Head of Global Rates, (C) - Managing Director - Head of Structured Trading, (D) - Managing Director - Head of Europe Sales, (E) - Managing Director - Head of Italian Sales, quali persone in posizione apicale di (XX), unità organizzativa dotata di autonomia finanziaria e funzionale di (XX), e (F) - Direttore di (Y)- per effetto dell'inosservanza degli obblighi di direzione e vigilanza da parte di (XX). Con l'aggravante di aver conseguito un profitto di rilevante entità.
Commesso in ... dal 29.4.2011 al 14.11.2012

(W)
Q) responsabile dell'illecito amministrativo di cui agli artt. 5, 6, 7, 8 e 25 sexies, D.lgs. n. 231/01 in relazione al delitto descritto sub B), qui da intendersi riportato, di cui agli artt. 110, 112, commi 1 e 2 c.p., 185 D.Lgs. 58/1998, 3 e 4, comma 1°, L. n. 146/2006, commesso nell'interesse e a vantaggio di (W) quanto meno da (G) - CEO di (W) - e (H) - Responsabile delle vendite per l'Europa e il Medio Oriente di (W), quali persone in posizione apicale nella società. Con l'aggravante di aver conseguito un profitto di rilevante entità.
Commesso in ... dal 27.4.2010 al 14.11.2012

(omissis)

LA RESPONSABILITÀ DEGLI ENTI
LA RESPONSABILITÀ AMMINISTRATIVA DEGLI ENTI (XX) - (X ) E (W)
PREMESSA

Alle banche di investimento straniere (XX) - (X) e (W) è contestato l'illecito amministrativo di cui agli artt. 5, 6, 7, 8 e 25 ter lett. b) e sexies D.lgs. 231/2001 come meglio specificato ai capi M), N), O) e Q) dell'imputazione (... ha invece definito la sua posizione con sentenza di patteggiamento emessa dal G.I.P. il 16.10.2016, passata in giudicato il 2.11.2016).
E' opportuno ricordare brevemente che il D.lgs. 231/2001 ha introdotto un tertium genus di responsabilità rispetto a quelli tradizionali improntati su quella penale ed amministrativa, prevedendo un'autonoma responsabilità dell'ente in caso di commissione, nel suo interesse o a suo vantaggio, di uno dei reati espressamente elencati ad opera di soggetti che rivestono al suo interno la posizione di apicale o di sottoposto alla direzione o vigilanza dei primi, sul presupposto che l'illecito è un fatto della società, di cui la stessa deve rispondere.
In sostanza, in forza del rapporto di immedesimazione organica con i suoi dirigenti apicali, la persona giuridica è chiamata a rispondere in via diretta per un fatto proprio, con definitivo accantonamento del dogma societas delinquere non potest.
E' stata ampiamente affrontata e risolta la tematica della compatibilità costituzionale del sistema di responsabilità introdotto dal decreto legislativo in esame, atteso che la Corte di Cassazione nell'escludere la rilevanza della questione di illegittimità costituzionale dell'art. 5 D.lgs. n. 231/2001 con riferimento all'art. 27 Cost. ha affermato che "è manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale dell'art. 5 D.lgs. 8 giugno 2001 n. 231, sollevata con riferimento all'art. 27 Cost., poiché l'ente non è chiamato a rispondere di un fatto altrui, bensì proprio, atteso che il reato commesso nel suo interesse o a suo vantaggio da soggetti inseriti nella compagine della persona giuridica deve considerarsi in forza del rapporto di immedesimazione organica che lega i primi alla seconda" (Cass. Pen. Sez. VI del 18.2.2010 n. 27735).
Si tratta di uno specifico sistema punitivo - dotato di apposite regole quanto alla struttura dell'illecito e all'apparato sanzionatorio - che configura una responsabilità c.d. amministrativa "dipendente da reato", il cui accertamento deve avvenire con le garanzie del processo penale.
La previsione normativa di sanzioni conseguenti a condotte riconducibili a soggetti incardinati nella struttura societaria deriva, all'evidenza, dalla necessità di sollecitare condotte virtuose e prassi preventive, collegando direttamente la ricaduta sanzionatoria anche sulla persona giuridica oltre che sulle singole persone fisiche che la rappresentano, con il duplice risultato di attribuire il peso economico della "buona prassi" all'ente, che meglio lo può sostenere, e di evitare le conseguenze dell'avvicendamento nelle cariche sociali o nelle posizioni apicali.
Perciò si è parlato di colpa per la politica di impresa, o di colpa di organizzazione, individuando la fonte della responsabilità della persona giuridica nel mancato rispetto di regole special preventive e nella mancata predisposizione di un insieme di presidi idonei ad evitare la commissione di reati del tipo di quello realizzato da soggetti esponenziali dell'ente.
La disciplina in questione non delinea quindi una ipotesi di responsabilità oggettiva dal momento che opera, al contrario, qualora sia ravvisabile la menzionata colpa di organizzazione della persona giuridica.
La violazione del precetto è configurabile in presenza di un deficit organizzativo che crea condizioni tali da favorire la realizzazione del reato, o meglio da non prevenirla.
Il riscontro di tali carenze consente di imputare alla persona giuridica l'illecito penale realizzato nel suo ambito operativo dai soggetti individuati dall'art. 5 D.lgs. 231/01.
Appare indubbia quindi la connotazione colposa di tale tipo di responsabilità da valutarsi alla luce del quadro normativo di riferimento, tenuto conto del ventaglio delle norme di prevenzione che la società deve adottare per evitare di incorrere in tale particolare tipo di responsabilità amministrativa.
In tale senso deve essere letto il complesso sistema dei modelli organizzativi che, con il richiamo a protocolli, al potere di controllo conferito ad organi esterni, a verifiche periodiche della tenuta del sistema e simili, offrono una chiave di lettura che richiama il modello di diligenza tipico della responsabilità per colpa.
Come enunciato dalla Suprema Corte si tratta "di una forma nuova, normativa, di colpevolezza per omissione organizzativa e gestionale" (Cass. Pen. 9.7.2009 n. 36083), tanto da potersi ritenere che il D.lgs. 231/2001 delinei in capo all'ente una forma di responsabilità per colpa da omissione organizzativa e gestionale che presuppone la commissione di un illecito penale da parte di soggetti strutturalmente e funzionalmente legati alla persona giuridica stessa.
A fronte di tale costruzione, il fatto di reato commesso dalla persona fisica legata funzionalmente alla società si pone come evento presupposto rispetto alla operatività della disciplina in esame.
Particolare pregnanza deve essere attribuita alla nozione di "dipendenza" da reato formulata sin dall'art. 1 del decreto legislativo in esame, al fine di legare concettualmente e teleologicamente la responsabilità degli enti all'accertamento della responsabilità penale di una o più persone fisiche.
Il concetto di "dipendenza" è poi ulteriormente definito dal disposto del successivo art. 5, che delinea i presupposti di operatività della responsabilità amministrativa dell'ente sotto due profili, l'uno soggettivo e l'altro oggettivo.
Dal primo punto di vista, il criterio di collegamento tra reato ed ente è dato dalla funzione rivestita dall'autore dell'illecito penale all'interno dell'ente stesso.

La norma richiede infatti la sussistenza di un rapporto di immedesimazione organica tra i due soggetti giuridici, che consente di qualificare come proprio della persona giuridica il fatto di reato commesso nel suo interesse o a suo vantaggio.
La disposizione in esame richiama le figure dei soggetti legati all'ente da posizione apicale o da un rapporto di subordinazione rispetto ai primi.
La prima categoria ricorre se l'agente riveste una qualifica gestoria o svolge - anche di fatto - funzioni di rappresentanza, amministrazione o direzione dell'ente o di una sua unità organizzativa dotata di autonomia finanziaria funzionale, in virtù delle quali il comportamento illecito sia ascrivibile ad una manifestazione di politica aziendale; la seconda ricorre nel caso di persone sottoposte alla direzione e alla vigilanza degli apicali.
Anziché formulare una elencazione tassativa di soggetti, difficilmente praticabile in considerazione delle eterogeneità degli enti e delle situazioni di riferimento, il decreto 231/01 ha preferito adottare una formula elastica tesa a privilegiare una connotazione funzionalistica della disciplina.
Sulla base dell'elaborazione della dottrina commercialistica rientrano senz'altro nell'ambito dei vertici: - gli amministratori di diritto; - i membri del consiglio di amministrazione; - i direttori generali (pur trattandosi di dipendenti - ed in casi particolari possono anche non esserlo - della società, dispongono di poteri di gestione derivanti dal contratto di lavoro e sono sottoposti alle direttive del consiglio di amministrazione; ciò nondimeno, soprattutto nelle imprese di grandi o medio-grandi dimensioni, acquistano un'importanza operativa preminente, di fatto pari o, addirittura, superiore a quella degli stessi amministratori); - le persone che dirigono unità periferiche dotate di autonomia finanziaria e funzionale (preposti a sedi secondarie, filiali, stabili organizzazioni territoriali di società estere); - gli amministratori di fatto; - i liquidatori in ragione dell'esercizio dei poteri di rappresentanza della società ed in virtù dell'esplicito rinvio di cui all'art. 25 ter co. 1 della normativa in esame con riferimento ai reati societari.
Anche i sottoposti alla direzione alla vigilanza dei Soggetti apicali appartengono formalmente all'organizzazione dell'ente e per questo il fatto che commettano un illecito penale nell'ambito dell'attività di impresa può dar luogo a responsabilità dell'ente.
La riconducibilità dell'autore del reato alla prima o alla seconda categoria comporta diverse e rilevanti conseguenze sul piano processuale. Difatti, se il reato è stato commesso da una persona in posizione di vertice (art. 5 co. 1 lett. a)), l'ente non risponde se prova di aver adottato un efficace modello organizzativo o che l'illecito penale è il frutto di una elusione fraudolenta del modello stesso.
In questo caso, dunque, l'onere di provare la sussistenza di quella che configura una circostanza esimente della responsabilità ricade sulla persona giuridica.
Se, invece, il reato è attribuibile ad un soggetto sottoposto all'altrui direzione (art. 5 co. 1 lett. b)), l'ente ne risponderà soltanto se la sua commissione sia stata resa possibile dall'inosservanza degli obblighi di direzione e di vigilanza.
In tale ipotesi è compito della pubblica accusa dimostrare, nel singolo caso, che ricorre la condizione sostanziale della responsabilità.
Dal punto di vista oggettivo, il criterio di collegamento con il reato presupposto è costituito dalla connotazione finalistica della condotta (aspetto che qualifica il fatto materiale e che per questo si ritiene attenga alla sfera oggettiva), poiché l'imputazione di responsabilità dell'ente può essere mossa solo laddove: - il reato sia stato commesso nel suo interesse o a suo vantaggio (art. 5 co. 1 D.lgs. 231/01); - l'autore del reato non abbia operato "nell'interesse esclusivo proprio o di terzi" (art. 5 co. 2 D.lgs. 231/01).
Va innanzitutto precisato che il concetto di interesse è ben diverso da quello di vantaggio. Ciò è confermato sia dall'interpretazione letterale che da quella sistematica del primo comma dell'art. 5.
Difatti, è presente la disgiuntiva "o", che palesa indiscutibilmente l'autonomia dei due requisiti, ed inoltre, il successivo art. 12 co. 1 lett. a) richiama contestualmente i due presupposti attribuendo a ciascuno di essi un significato specifico e non sovrapponibile.
Per interesse si intende la connotazione soggettivo finalistica della condotta delittuosa della persona fisica che va valutata tenendo conto del contesto temporale in cui si è svolta l'azione: ne consegue che può arrestarsi alla mera potenzialità senza poi - una volta conclusosi l'iter criminoso - tradursi in atto, ed anzi dimostrarsi ab origine mancante. Per questo motivo viene definito come criterio destinato ad operare ex ante.
Il vantaggio - lucrabile dall'ente anche quando l'autore del reato non abbia agito nel suo interesse - rinvia ad un apprezzamento oggettivo, necessariamente successivo all'evento-reato. A differenza dell'interesse, il vantaggio è quindi un criterio da valutarsi sempre ex post, ponendosi al momento del risultato costituito dalla realizzazione dell'illecito penale, attraverso una verifica empirica successiva.

Sull'enunciazione "in positivo" del criterio di attribuzione di responsabilità all'ente, fin dal 2005 la giurisprudenza di legittimità ha chiarito che "In tema di responsabilità da reato delle persone giuridiche e delle società, l'espressione normativa, con cui se ne individua il presupposto nella commissione dei reati "nel suo interesse o a sua vantaggio non contiene un'endiadi", perché i termini hanno riguardo a concetti giuridicamente diversi, potendosi distinguere un interesse "a monte" per effetto di un indebito arricchimento, prefigurato e magari non realizzato, in conseguenza dell'illecito, da un vantaggio obbiettivamente conseguito con la commissione del reato, seppure non prospettato "ex ante" sicché l'interesse ed il vantaggio sono in concorso reale " (Cass. 20 dicembre 2005 n. 3615 e conforme Cass. 17 marzo 2009 n. l3678).
Più recentemente le sezioni unite della Suprema Corte hanno statuito che "i criteri di imputazione oggettiva rappresentati dal riferimento contenuto nell'art. 5 D.lgs. 231 del 2001 all'"interesse o vantaggio" sono alternativi e concorrenti tra loro, in quanto il criterio interesse esprime una valutazione teleologica del reato, apprezzabile "ex ante" cioè al momento della commissione del fatto e secondo un metro di giudizio marcatamente soggettivo, mentre quello del vantaggio ha una connotazione essenzialmente oggettiva, come tale valutabile "ex post", sulla base degli effetti concretamente derivati dalla realizzazione dell'illecito" (Cass. SSUU 24 aprile 2014 n. 38343).
In senso conforme si sono espresse successivamente le sezioni semplici della Corte di Cassazione con riferimento alla responsabilità amministrativa degli enti derivante dalla commissione del reato di lesioni aggravato dalla violazione della disciplina antinfortunistica, precisando che: - sussiste l'interesse dell'ente nel caso in cui l'omessa predisposizione dei sistemi di sicurezza determini un risparmio di spesa, mentre si configura il requisito del vantaggio qualora la mancata osservanza della normativa cautelare consenta un aumento della produttività (Cass. 20 aprile 2016 n. 24697); - l'interesse è un criterio soggettivo di imputazione da valutare ex ante, consistente nella proiezione finalistica volta a far conseguire all'ente un profitto indipendentemente dalla sua effettiva realizzazione, il vantaggio è un criterio oggettivo, accertabile ex post e consistente nel concreto beneficio derivato all'ente dal reato (Cass. 23 maggio 2018 n. 38363); - in tema di responsabilità degli enti derivante da reati colposi di evento in violazione della normativa antinfortunistica i criteri di imputazione oggettiva rappresentati dall'interesse e dal vantaggio, da riferire entrambi alla condotta del soggetto agente e non all'evento, ricorrono, rispettivamente, il primo quando l'autore del reato abbia violato la normativa cautelare con il consapevole intento di conseguire un risparmio di spesa per l'ente, indipendentemente dal suo effettivo raggiungimento, e, il secondo, quando l'autore del reato abbia violato sistematicamente le norme antinfortunistiche, ricavandone oggettivamente un qualche vantaggio per l'ente, sotto forma di risparmio di spesa o di massimizzazione della produzione, indipendentemente dalla volontà di ottenere il vantaggio stesso (Cass. 23 maggio 2018 n. 38363).
Quanto all'individuazione del profilo "sostanziale" dei due criteri, si ritiene che mentre l'interesse possa comprendere contenuti potenziali ed orientarsi a futuri vantaggi non strettamente correlati a utilità di natura prettamente patrimoniale, così non possa essere per il vantaggio che, anche se interpretato in modo ampio non potrà mai essere disancorato da connotazioni precipuamente patrimoniali.
Perché ricorra la responsabilità amministrativa dell'ente non basta tuttavia che l'illecito penale sia stato realizzato da un apicale o da un soggetto ed esso subordinato nell'interesse o vantaggio dell'ente. Come già preannunciato, occorre anche che l'autore non abbia commesso il reato "nell'interesse esclusivo proprio o di terzi". Si tratta di una clausola di "irresponsabilità" o meglio di una causa di esclusione della responsabilità della persona giuridica prevista dall'art. 5 co. 2 D.lgs. 231/01.

La norma disciplina il caso in cui si è verificata una rottura dello schema di immedesimazione organica dell'autore dell'illecito perché quest'ultimo non appare riconducibile in alcun modo all'ente non essendo, neppure in parte, realizzato nell'interesse di questo. La scelta di non menzionare il vantaggio appare giustificata dal fatto che l'ente è manifestamente estraneo al fatto di reato per cui l'eventuale beneficio a favore della società avviene soltanto per caso fortuito.
Si osserva che il concetto di esclusività dell'interesse va tenuto distinto dal più blando concetto di "prevalente interesse" dell'agente, di cui al successivo art. 12 del medesimo decreto, in quanto in tale caso l'ente sarà comunque responsabile, ma potrà beneficiare di una riduzione della sanzione pecuniaria qualora il reato abbia prodotto al medesimo un vantaggio nullo o minimo.
La Suprema Corte ha in proposito addirittura affermato "la legge non richiede necessariamente che l'autore del reato abbia voluto perseguire l'interesse dell'ente perché sia configurabile la responsabilità di quest'ultimo, né è richiesto che lo stesso sia stato anche solo consapevole di realizzare tale interesse attraverso la propria condotta.
In definitiva, perché possa ascriversi all'ente la responsabilità per il reato, è sufficiente che la condotta dell'autore di quest'ultima tenda oggettivamente e concretamente a realizzare, nella prospettiva del soggetto collettivo "anche" l'interesse del medesimo (in senso analogo sez. 5 n. 40380 dei 26-4.2012, Sensi, Rv. 253355, in motivazione)…
E proprio in tal senso questa Corte ho avuto modo di riconoscere di recente come sussista la responsabilità dell'ente qualora la persona giuridica abbia avuto un interesse anche solo concorrente con quello dell'agente alla commissione del reato presupposto (sez. 6 n. 24559 del 22 maggio 2013, PM in proc. House Building spa, Rv. 255442)" (Cass. 28 novembre 2013 n. 10265; Cass. SSUU 24 aprile 2014 n. 38343).
L'art. 8 del decreto in esame contempla la responsabilità dell'ente anche quando l'autore del reato non sia stato identificato o non sia imputabile. Ciò si spiega in un'ottica di funzionalismo repressivo derivante dalla difficoltà di individuare le responsabilità personali del top management, che costituisce un fenomeno tipico nell'ambito di responsabilità di impresa.
Tale disciplina si applica altresì all'epilogo processuale della assoluzione della persona fisica per non avere commesso il fatto: l'ente potrà essere condannato anche quando per l'illecito penale per cui il soggetto imputato sia stato prosciolto.
Si tratta di una conferma dell'autonomia processuale dell'illecito amministrativo il cui accertamento non è precluso dall'esito del procedimento penale.
Sulla stessa linea si pone la regola della permanenza della responsabilità dell'ente anche in tutti i casi di estinzione del reato diversi dall'amnistia, prevista al comma 1 lett. b) dello stesso articolo 8. Il fatto che la persona fisica sfugga, per cause a lui riferibili, alla punibilità non implica, infatti, che la persona giuridica possa avvantaggiarsi della circostanza.
È prevista un'unica eccezione all'art. 60 del decreto, in tema di prescrizione, costituita dal già maturato termine prescrizionale del reato presupposto.
In tale caso è precluso la contestazione dell'illecito amministrativo e qualora l'organo dell'accusa non richieda l'archiviazione, spetterà al giudice pronunciare la sentenza di non doversi procedere.
Sulla base della disciplina sinora esaminata, al fine di valutare la sussistenza della responsabilità amministrativa dell'ente si dovrà, innanzitutto, procedere all'accertamento della commissione di un reato-presupposto e alla verifica della sua realizzazione nell'interesse o a vantaggio della persona giuridica.
Dopodiché, occorrerà inquadrare correttamente l'autore dell'illecito-persona fisica nella relativa categoria di appartenenza, posto che, come già accennato, la normativa in esame ricollega conseguenze processuali profondamente diverse alle distinte figure professionali.
Invero, qualora il reato sia stato commesso da un soggetto in posizione apicale - così come prima definita - l'ente potrà far valere una circostanza esimente ai sensi dell'art. 6 co. D.lgs. 231/01 dimostrando che: - l'organo dirigente ha adottato ed efficacemente attuato prima della commissione del fatto modelli di organizzazione e di gestione idonei a prevenire reati della specie di quello verificatosi; - il compito di vigilare sul funzionamento e sull'osservanza dei modelli e di curarne l'aggiornamento è stato affidato ad un organismo dell'ente dotato di autonomi poteri di iniziativa e controllo; - l'autore del reato lo ha commesso eludendo fraudolentemente i modelli organizzativi e gestionali; - l'organismo interno deputato alla vigilanza dei modelli ha svolto adeguatamente il proprio compito.
In sostanza, una volta accertata la commissione di un reato nel suo interesse o a suo vantaggio, l'ente dovrà rispondere sul piano "amministrativo" secondo il criterio soggettivo di attribuzione della responsabilità per colpa organizzativa consistente nella mancata adozione o nel carente funzionamento dei modello preventivo.
L'adozione ed efficace attuazione del modello si pone quindi come fattispecie di esonero della responsabilità (esimente o fatto impeditivo), il cui onere probatorio grava interamente sull'ente.
Il compliance program riveste al contempo una funzione di prevenzione speciale, tanto è vero che la sanzione pecuniaria - sempre applicata ai sensi dell'art. 10 -, in caso di adozione del medesimo, subisce riduzioni anche di notevole entità (art. 12 co. 1 lett. b)) e le sanzioni interdittive possono addirittura essere evitate qualora, unitamente all'eliminazione delle carenze organizzative con l'adozione del modello, siano intervenuti i comportamenti ripristinatori indicati nell'art. 17.
Appare invece estraneo a funzioni sia preventive che punitive l'istituto della confisca del profitto ricavato dal reato, di cui all'art. 6 co. 5 del decreto, applicabile indipendentemente dalla condanna dell'ente.
L'istituto mira, piuttosto, ad evitare un indebito arricchimento, seppure inconsapevole, proveniente dall'illecito del soggetto apicale, così assumendo una fisionomia di un mezzo teso a compensare l'equilibrio economico alterato dal reato presupposto.

Passando ad esaminare più da vicino i requisiti del modello organizzativo, lo stesso - oltre che adottato - deve essere idoneo ed efficacemente attuato. L'idoneità attiene ai contenuti del compliance program che devono essere funzionali ad assicurare, in concreto, la prevenzione dei reati.
Il relativo apprezzamento muta in funzione del fatto che la società ne disponesse prima della commissione dell'illecito o se ne sia dotata dopo.
Nel primo caso la valutazione giudiziale avviene secondo i canoni della prognosi postuma (valutazione probabilistica se nelle condizioni precedenti il reato sarebbe stato impedito in mancanza delle circostanze eccezionali e imprevedibili che ne hanno consentito la realizzazione).
Il secondo caso, volto a far venir meno il pericolo di recidiva, ossia uno dei requisiti per l'applicazione di misure cautelari, richiede una valutazione più rigorosa essendo necessario che il modello rimuova effettivamente le carenze dell'apparato organizzativo ed operativo dell'ente che hanno favorito la commissione dell'illecito.
Dovrà comunque essere riscontrata la c.d. connessione di rischio (nesso di causalità) tra l'inadeguatezza, concretamente riscontrata, della specifica regola cautelare e la commissione del reato presupposto. Secondo quanto previsto dall'art. 6 co. 2 D.lgs. 231/01 il modello deve rispondere a un complesso di esigenze che devono essere tenute presenti al momento della sua progettazione.
Innanzitutto, occorre eseguire la "mappatura del rischio", ossia individuare le attività principali nel cui ambito possono essere commessi reati, tenendo conto anche della moderna organizzazione di impresa basata sul decentramento di poteri e funzioni attraverso una rete di deleghe; inoltre, devono essere previsti specifici protocolli diretti a programmare la formazione e l'attuazione delle decisioni dell'ente in relazione ai reati da prevenire (modello in senso stretto); a seguire, bisogna specificare le modalità di gestione delle risorse finanziarie funzionali ad impedire la commissione di reati ed affidare ad un organismo - dotato di autonomi poteri di iniziativa e controllo - la supervisione sul funzionamento e l'osservanza del modello, facendo in modo che riceva le necessarie informazioni da parte della struttura amministrativo-finanziaria dell'azienda; infine, allo scopo di garantire l'effettività del modello, occorre adottare un sistema disciplinare idoneo a sanzionare il mancato rispetto delle misure nello stesso indicate.
Il primo passo consiste quindi nel processo di valutazione dei vari settori dell'azienda per individuare le aree più esposte al rischio della commissione di reati-presupposto e di analisi dei sistemi di controllo in essere allo scopo di verificare se siano coerenti con i più consolidati indirizzi internazionali e con le best practices.
Tutto ciò è funzionale a far emergere la gap analysis tra il modello di prevenzione "come dovrebbe essere" ed il sistema di controlli e procedure adottate dall'ente. La redazione dei protocolli è il passaggio decisivo per assicurare l'efficacia del modello tramite la definizione di procedure dirette a prevenire il rischio di commissione di reati nelle aree rilevate come sensibili.
In primo luogo, il sistema organizzativo deve essere quanto più formalizzato e chiaro soprattutto in relazione all'organigramma, all'attribuzione di responsabilità, alle linee di dipendenza gerarchica e alla descrizione dei compiti.
In quest'ottica è necessario che lo svolgimento dell'attività di impresa sia ispirato alla separazione dei ruoli in modo da evitare che le fasi di autorizzazione, esecuzione e vigilanza siano concentrate sulle stesse persone.
In secondo luogo, va predisposto un sistema di controllo gestionale capace di rilevare tempestivamente l'insorgenza di criticità attraverso la definizione di appositi indicatori (red flags) in relazione ad alcune tipologie di rischio elevato.
Particolare attenzione deve essere posta sulla gestione delle risorse finanziarie che deve ispirarsi ai canoni della verificabilità, della trasparenza e della inerenza all'attività aziendale, tutti funzionali ad impedire la commissione di reati.
Devono, infine, completare il modello due ulteriori requisiti: la previsione di idonei canali e flussi informativi verso l'organismo di vigilanza che deve essere posto in condizione di esercitare un controllo informato sulle aree a rischio; l'introduzione di un adeguato sistema disciplinare, che sanzioni il mancato rispetto - da parte degli apicali o dei subordinati - delle misure indicate nel modello, dotandolo così della necessaria efficacia.
Al tema dei flussi informativi verso l'organo di vigilanza è connesso quello della tutela dei dipendenti che segnalino reati, irregolarità o violazione delle prescrizioni del modello organizzativo, di cui siano venuti a conoscenza nell'ambito del rapporto di lavoro.

A questo proposito occorre ricordare che, nel 2017, il legislatore ha introdotto una serie di disposizioni tese a garantire la riservatezza dell'identità del segnalante e a sanzionare i soggetti che violino le misure poste a tutela dello stesso.
Costituiscono requisiti impliciti di efficacia del modello anche la comunicazione al personale e la formazione di quest'ultimo perché la conoscenza dei contenuti del modello, oltre che delle linee di dipendenza gerarchica e di tutto le procedure, contribuisce a dare trasparenza all'attività quotidiana.
Nel modello organizzativo può essere altresì inserito un "codice etico", inteso come strumento di autoregolamentazione a fini di prevenzione degli illeciti e dell'affermazione della cultura della legalità, utile anche in funzione della tutela della reputazione dell'Ente.
E' ritenuto infine opportuno che le attività di elaborazione, predisposizione e revisione del modello siano documentate per iscritto e necessario che i protocolli di gestione del rischio siano costantemente aggiornati ed adeguati alle sopravvenienze per garantirne l'efficacia preventiva.
Il successivo art. 7 co. 1 D.lgs. 231/2001 disciplina invece la responsabilità "amministrativa dell'Ente" nel caso di commissione del reato-presupposto da parte di un soggetto subordinato.
Tale disposizione prevede che la persona giuridica ne risponda soltanto qualora la realizzazione dell'illecito sia stata resa possibile dall'inosservanza degli obblighi di direzione o vigilanza da parte di uno dei soggetti apicali.
Viene quindi precisato il criterio soggettivo di imputazione del reato presupposto alla persona giuridica individuando la necessità di un collegamento causale tra il fatto e la violazione dei citati obblighi.
Il tenore della norma induce a ritenere che si tratti di un elemento costitutivo della fattispecie e che, pertanto, qualora l'illecito sia stato commesso da un dipendente, non viga più il sistema di accertamento previsto per i reati degli apicali (con inversione dell'onere della prova), ma quello ordinario secondo cui la dimostrazione del mancato rispetto degli obblighi di direzione o vigilanza incombe sull'accusa.
Perciò l'affermazione di responsabilità dell'Ente richiederà la prova della commissione di un reato- presupposto nell'interesse o a vantaggio dell'Ente (imputazione oggettiva) e del mancato rispetto dei doveri di controllo in relazione causale con l'illecito (imputazione soggettiva).
Anche in questo caso è previsto che il modello organizzativo possa avere una funzione esimente. L'art. 7 co. 2, 3 e 4 D.lgs.231/2001 richiama infatti alcuni contenuti dell`art. 6, adattandoli alle peculiarità della fattispecie in esame. Ci si riferisce, in particolare, all'aggiunta dell'espressione "di controllo", affiancata a quelle "di gestione" e "di organizzazione", per qualificare il modello di organizzazione come "idoneo a prevenire reati della stessa specie di quello verificatosi".
Il risultato è quello di far risaltare il carattere prevenzionistico del compliance program in rapporto al rischio di mancato assolvimento del dovere di direzione e vigilanza, da fronteggiarsi appunto con la previsione di adeguati protocolli di controllo.
Perciò, qualora l'Ente dimostri che, prima della commissione del reato-presupposto, aveva adottato ed efficacemente attuato un modello idoneo a prevenire il tipo di illecito per cui si procede, andrà esente da responsabilità.
Quanto al suo contenuto la norma richiede innanzitutto che il modello preveda - tenuto conto della natura e dimensione dell'organizzazione e del tipo dell'oggetto sociale - misure idonee a garantire lo svolgimento dell'attività nel rispetto della legge e ad individuare ed eliminare tempestivamente situazioni di rischio. Non prevede, invece, ulteriori criteri guida per l'elaborazione del compliance program con particolare riguardo alle metodologie di adozione ed al suo contenuto.
A proposito delle condizioni di efficace attuazione indica specificamente la necessità:
- di procedere a verifiche periodiche e all'aggiornamento del piano in caso di significative violazioni delle prescrizioni o mutamenti dell'organizzazione o dell'attività; - di adottare un sistema disciplinare idoneo a sanzionare il mancato rispetto delle misure indicate nel modello.
Gli artt. dal 9 al 23 del D.lgs. 231/2001 prevedono infine l'apparato sanzionatorio del sistema della responsabilità da reato degli Enti, ivi compresa la disciplina della confisca, della reiterazione (assimilabile alla recidiva), della pluralità degli illeciti (simile a quella del concorso formale e della continuazione prevista dall'art. 81 c.p.) e il regime della prescrizione.
A seguire, dall'art. 24 all'art. 25 terdecies del decreto è contemplato il catalogo dei reati-presupposto suscettibili di fondare la responsabilità della persona giuridica. Tra questi sono elencati anche quelli contestati agli Enti (XX)-(X) e a (W) nel presente processo.

Prima di procedere all'esame degli illeciti amministrativi in contestazione, appare opportuno sgombrare il campo dalla suggestione per cui le citate banche d'affari sarebbero qui chiamate a rispondere, a titolo di concorso con altra persona giuridica (...) dei reati propri commessi da soggetti intranei a quest'ultima nell'ambito della loro attività in collaborazione con esponenti dei primi.
Come correttamente argomentato dalle difese, non è previsto il concorso tra Enti nella disciplina del D.lgs. 231/2001.
Nel caso che ci occupa, tuttavia, le contestazioni non riguardano la realizzazione di illeciti amministrativi da parte delle banche straniere in collaborazione con la banca ..., bensì la commissione dei reati-presupposto da parte di persone fisiche organiche a … in concorso con soggetti apicali e subordinati di (X) e (W) nell'interesse di queste ultime.

Declinata in questi termini, non si ravvisano ostacoli a ritenere configurabile la responsabilità amministrativa degli Enti oggi imputati, purché si rientri nello schema tipico della disciplina in esame come sopra delineato.
A conferma di tale conclusione è sufficiente richiamare la giurisprudenza della Suprema Corte in tema di holding e società controllate secondo cui "qualora il reato presupposto sia stato commesso nell'ambito dell'attività di una società facente parte di un gruppo o di un'aggregazione di imprese, la responsabilità può estendersi alle società collegate solo a condizione che all'interesse o vantaggio di una società si accompagni anche quello concorrente di altra società e la persona fisica autrice del reato presupposto sia in possesso della qualifica soggettiva necessaria, ai sensi dell'art. 5 del D.Lgs. 231 del 2001, ai fine della comune imputazione dell'illecito amministrativo dal reato" (Cass. Sez. II, sent. n. 52316 del 27.9.2016).
In sostanza, la Corte di Cassazione ha ritenuto ammissibile, ai fini della declaratoria della responsabilità amministrativa dell'Ente, il concorso tra esponenti di enti diversi che abbiano agito nell'interesse o a vantaggio delle rispettive società di appartenenza. Conseguentemente, alla luce di tale enunciato, deve ritenersi possibile che una persona giuridica sia chiamata a rispondere del reato proprio commesso nell'ambito di altra società qualora il soggetto extraneus, che opera per suo conto in veste di apicale o subordinato, nel concorrere con l'intraneus di altro ente, agisca anche nell'interesse o a vantaggio dell'ente in cui è inserito organicamente.

CAPITOLO 1. (W) E L'OPERAZIONE ...
A (W) sono in particolare contestati gli illeciti amministrativi: - di cui all'art. 25 ter lett. b) D.lgs. 231/01 in relazione al reato presupposto di false comunicazioni sociali commesso dai propri apicali (G) (Ceo di (W)) e (H) (responsabile delle vendite per l'Europa e il Medio Oriente di (W)), in concorso con gli apicali e i subordinati di ..., nei bilanci (individuale e consolidato), nelle note integrative e nelle relazioni semestrali di ... con riferimento all'operazione ...: - di cui all'art. 25 sexies D.lgs. 231/01 in relazione ai reato presupposto di manipolazione del mercato commesso quanto meno dai propri apicali (G) e (H), in concorso con soggetti apicali e subordinati di ..., mediante i comunicati diramati al pubblico con riguardo all'approvazione dei bilanci degli esercizi 2009, 2010 e 2011 e delle situazioni patrimoniali ai 31.3.2012, 30.6.2012 e 30.9.2012, utilizzando il sistema telematico NIS, diffondendo notizie false idonee a determinare una sensibile alterazione del prezzo dell'azione ordinaria ... quotata sull'MTA - mercato regolamentato - in quanto suscettibili di modificare le decisioni di investimento dell'investitore medio.
Con riguardo all'operazione ... è qui sufficiente rinviare a quanto già ampiamente argomentato a proposito della sussistenza delle fattispecie delittuose in contestazione e della loro ascrivibilità agli imputati (G) e (H) - il primo in qualità di Ceo e il secondo nella veste di responsabile per le vendite per l'Europa e il Medioriente di (W) - in concorso con ..., … e ..., rispettivamente Presidente, Direttore Generale e responsabile dell'Area Finanza di ...
Si ricorda soltanto, in estrema sintesi, che gli esponenti di (W), su richiesta dei funzionari di ... e d'accordo con gli stessi, hanno realizzato un'operazione di finanza strutturata volta a: - ristrutturare le notes ... possedute da ... attraverso la sostituzione del paniere sottostante costituito tra l'altro dal CDO …, emesso dal veicolo … in quel momento minusvalente con altro meno rischioso e più in linea con le politiche aziendali; - "spalmare" in un lungo arco temporale (nella specie 25 anni) il costo di tale intervento e delle commissioni dovute a (W) mediante la sostanziale realizzazione di un derivato creditizio su rischio Italia (CDS) dissimulato in diverse componenti contrattuali contabilizzate separatamente a "saldi aperti" anziché a "saldi chiusi".
In questo modo la Banca ..., anziché evidenziare anno per anno le variazioni negative/positive del fair value dello strumento derivato sostanzialmente perfezionato direttamente a conto economico con impatto immediato sul risultato di esercizio (fin dal primo relativo all'esercizio 2009), ha potuto iscrivere le variazioni di fair value dei BTP solo formalmente acquistati nella riserva di patrimonio netto AFS senza incidere sul risultato economico di esercizio.
Ciò nell'ottica, comune a tutte le operazioni oggetto del presente processo, di preservare i bilanci di ... - ed in particolare il conto economico -, contestuale e successivi alla dispendiosa acquisizione di ..., dall'iscrizione di perdite significative allo scopo di nascondere la situazione di crisi della Banca e di proseguire la politica di distribuzione dei dividendi e di remunerazione delle cedole obbligazionario agganciate ai risultati di esercizio (tra cui quelle del FRESH).
Come già approfonditamente esposto, l'unico fine della realizzazione dell'operazione nei termini descritti era quello contabile, consistente nel dilazionare il costo complessivo della sostituzione del sottostante delle notes ..., dovuto a (W), senza rilevarlo immediatamente nel conto economico di ..., in modo da non "appesantire" il bilancio e da offrire al mercato e all'autorità di vigilanza una rappresentazione della situazione patrimoniale della Banca nettamente migliore rispetto a quello che effettivamente era.
La esclusiva finalità contabile della transazione complessivamente messa in piedi, emerge in modo evidente se solo si considera che il corretto rilievo, al fair value, dell'operazione avrebbe reso completamente inutile l'obiettivo di non imputate al conto economico del 2009 il costo di sostituzione delle notes ... (sottostante delle ... Notes) da parte di (W), perché a quel punto ... avrebbe dovuto al day one contabilizzare un fair value certamente negativo, e ben più alto del costo dell'exchange dovuto a (W), in quanto maggiorato delle ingenti commissioni da corrispondere alla Banca … per il servizio svolto in suo favore.
In questo contesto è evidente che tutti i soggetti coinvolti nella ristrutturazione di ... erano perfettamente a conoscenza della necessità della Banca italiana di non far emergere a bilancio il fair value della transazione.

Perciò, assecondando le richieste di controparte, gli strutturatori di (W) hanno messo a punto (raccogliendo il lavoro precedentemente svolto da esponenti di ..., banca con la quale originariamente doveva concludersi l'operazione e che poi ha desistito proprio per le criticità contabili ad essa inerenti), una complessa architettura funzionale a diluire nel tempo il costo della sostituzione del sottostante e ad offrire la possibilità di contabilizzare separatamente le singole componenti contrattuali ("a saldi aperti") anziché dare evidenza alla reale sostanza di CDS dell'operazione (per il quale i principi contabili internazionale imponevano una contabilizzazione a "saldi chiusi") e ciò al fine di occultare l'iniziale valore negativo dell`operazione nei bilanci della banca ....
Tale condotta - posta in essere, come è noto, da esponenti di ... con il contributo di esponenti di (W) - ha dato luogo alla consumazione dei reati di manipolazione del mercato e di false comunicazioni sociali nell'ambito della banca italiana, così come contestati dal P.M. In relazione alla sussistenza ed ascrivibilità soggettiva di tali fattispecie criminose si rimanda alla parte .....

 

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