Il discorso che andiamo a svolgere vuole proporre riflessioni minime sul tema della responsabilità per illecito da reato e della conseguente organizzazione in chiave prevenzionistica nel Gruppo bancario , come configurato dalla normativa di settore e regolato dall'Authority .
E' nota al Lettore l'annosa questione dell'inquadramento del Gruppo societario ordinario quale possibile destinatario delle prescrizioni del d.lgs. 231, norma silente sul punto. Dei conseguenti dubbi circa la configurabilità di un vero e proprio "illecito di gruppo" in vece della corresponsabilità delle società affiliate per il reato commesso entro il perimetro aggregato. E, ancora, della doverosità o facoltatività di un'azione centralizzata nell'elaborazione e funzionalizzazione dei Modelli penal-preventivi delle consociate.
Ebbene, proveremo a porre in risalto come tale problematica, per tutta una serie di circostanze, sconti in ambito bancario, ulteriori complicazioni e peculiari approcci solutori.
Iniziamo, muovendo da una ricognizione del dato normativo vigente.


1) Il Gruppo societario di diritto comune

La disciplina riposa negli artt. 2497 ss c.c. che, rispetto all'aggregato societario eterodiretto, riconoscono un interesse unitario nella sola prospettiva economica, non anche una soggettività giuridica distinta e sovraordinata rispetto a quella delle imprese aggregate.
La direzione e il coordinamento si configurano quale concreto e continuativo esercizio del potere di indirizzo e controllo sulle scelte delle società affiliate afferente le linee strategiche e l'esercizio ordinario . Situazione fattuale che riveste valenza genetica del gruppo, mossa dall'intento (e dall'esigenza) di diversificazione dei rischi d'impresa con economia di costi.
La ricorrenza viene solamente presunta (iuris tantum) dall'art. 2497 sexies allorché: i) ricorra un obbligo di consolidamento dei bilanci, ii) in presenza di controllo ai sensi e per gli effetti dell'art. 2359 c.c., iii) o in presenza di unità di indirizzo avente fonte contrattuale o statutaria (controllo esterno).
La normativa civilistica, innovata dalla Riforma societaria del 2003, regolamenta analiticamente l'esercizio della direzione unificante, perimetrandone il range e garantendo gli interessi delle società affiliate. Essa deve estrinsecarsi in direttive ed istruzioni della capogruppo che mai rivestono carattere d'imperio, né efficacia vincolante per le controllate , i cui organi di amministrazione e controllo non possono essere espropriati.
La holding è tenuta ad esercitare la funzione direttoria nel rispetto dei principi di "corretta gestione societaria e imprenditoriale", rispondendo dell'eventuale abuso in sede risarcitoria nei confronti dei soci delle società dirette per il pregiudizio economico arrecato alla redditività ed al valore della loro partecipazione sociale (responsabilità, secondo i più, da configurare come contrattuale), nonché nei confronti dei loro creditori per la lesione dell'integrità del patrimonio sociale (responsabilità aquiliana).
Responsabilità che la norma esclude allorché la scelta gestionale della controllata, adottata sotto l'influenza della holding, pur intrinsecamente svantaggiosa, risulti favorevole al gruppo in quanto assistita da un congruo e complessivo ristoro compensativo .
Il principio generale di autonomia delle subsidiaries trova ulteriore conferma nell'art. 2497 ter, secondo cui la decisione della controllata, influenzata dalla capogruppo in ragione della funzionalizzazione ad un interesse esterno, richiede l'analitica e puntuale motivazione delle ragioni e degli interessi che l'hanno determinata.
In sintesi, il Codice civile lungi dall'istituzionalizzare il gruppo societario, si limita a prendere atto della sua realtà fattuale definendo e disciplinando le modalità e i limiti di esercizio della direzione unitaria sulle imprese aggregate.


2) Gruppo e d.lgs. n. 231/2001

Tale normativa ignora il fenomeno dei gruppi nel modellare la responsabilità da illecito da reato.
Definendone l'ambito soggettivo, l'art. 1, 2° alinea non fa alcuna menzione di un'entità super-individuale, né risulta collocabile entro la categoria degli enti collettivi privi di personalità giuridica. Neanche può sostenersi che il richiamo operato dall'art. 5, lett. b), definente il presupposto soggettivo della responsabilità per illecito, ossia la soggezione "alla direzione o alla vigilanza di uno dei soggetti di cui alla lettera a)" possa riferirsi estensivamente alle persone giuridiche, oltre che a quelle fisiche.
Non é configurabile un concorso tra distinti soggetti metagiuridici nella commissione dell'illecito, non trovando per essi applicazione l'art. 110 c.p..
Tanto meno la dimensione unitaria e collettiva della responsabilità risulta codificata dall'articolato impianto sanzionatorio: non quello di natura pecuniaria, incentrato nella personale responsabilità patrimoniale dell'ente collettivo (artt. 8 e 27, Decreto), men che meno quello interdittivo .
L'apparente lacuna – coerente con l'impostazione atomistica della responsabilità per illecito proclamata dal decreto 231 - ha impegnato dottrina e giurisprudenza nell'intento (ancora insoddisfatto) di colmarla, vagliando sia l'ipotizzabilità di una corporate liability dell'aggregato, che postulando la corresponsabilità della holding per il reato commesso dalla società eterodiretta, con conseguente irradiamento delle sanzioni.
In tale disamina sono state proposte e contrastate diverse costruzioni teoriche volte a giustificare l'estensibilità della responsabilità per illecito .
E' stato ipotizzato il controverso "interesse di gruppo", rispetto al quale la holding eserciterebbe in modo mediato, la medesima attività d'impresa esercitata in via immediata dalle controllate eterodirette . L'esigenza sottesa a tale proposta interpretativa risulterebbe la condivisione dell'interesse/vantaggio connesso al reato, mancando il quale difetterebbe il requisito oggettivo richiesto dall'art. 5 per l'imputabilità della corporate culpability .
E' stata evocata la figura dell'"amministratore di fatto" riferita alla holding (i.e. ai suoi amministratori) il quale, esautorando gli organi della controllata, tanto da asservirli ai propri interessi, opererebbe un'ingerenza sistematica e continuativa sulla controllata (sui suoi organi), inducendola o sollecitandola alla commissione di un illecito.
E' stata altresì prospettata, in virtù dei suoi poteri di direzione e di coordinamento, l'imputabilità alla holding di un vero e proprio obbligo d'impedimento dell'illecito della società diretta .
Certo è che ciascuna società appartenente ad un gruppo è tenuta individualmente a provvedere alla prevenzione dei reati, dovendo il suo organo amministrativo verificare la concreta necessità od opportunità dell'adozione di un Modello (onere) , in caso positivo, elaborandolo con modalità calibrata alla realtà aziendale.
Nella prassi, talora la Capogruppo esercita una moral suasion atta ad armonizzare architettura e funzionalità dei singoli Modelli, definendone i principi valoriali, uniformando quelli comportamentali all'interno del gruppo e coordinando gli Organismi di Vigilanza. Sovente, avoca a sé le scelte organizzative in chiave penal-preventiva o, quanto meno, opera una sensibile invadenza rispetto a quelle (formalmente) adottate dalle subsidiaries.
Ogni qualvolta l'azione anti-reato non sia curata dalla singola affiliata, ma centralizzata, il regime di interconnessione delle condotte e di condivisione degli interessi facilita in presenza di un reato-presupposto il pernicioso fenomeno della migrazione della responsabilità nell'ambito plurisoggettivo. Che può estrinsecarsi in varie forme, non limitate all'ipotesi della risalita della responsabilità in capo alla holding "invadente": é il caso del reato commesso dal vertice di questa, nell'interesse/vantaggio della controllata, ovvero del reato realizzato dagli amministratori delle singole società del gruppo, in concorso ex art. 110 c.p., nel comune interesse/vantaggio.
Sulla prima ipotesi, di frequente configurazione, é oggi consolidato l'orientamento della Giurisprudenza.
La recente sent. n. 52.316 della Cass. Sez. II Pen. 27 dicembre 2016 – dep. 9 dic. 2016 (c. Fiandese) ai fini dell'ascrizione della responsabilità da illecito alla holding direttrice richiede - lungi da generalizzazioni e facili ed ingannevoli automatismi – l'effettiva ricorrenza delle condizioni poste dall'art. 5 del Decreto: il requisito oggettivo della effettiva comunanza/condivisione dell'interesse o vantaggio e quello soggettivo del concorso nel reato-presupposto di soggetti qualificati appartenenti alle distinte società del medesimo gruppo .
Quale che sia l'approdo ermeneutico, permane il problema di come declinare l'azione di prevenzione dei reati nel contesto societario aggregato: con modalità unitaria ed accentrata a cura della holding, o individualmente ad opera delle singole società-figlie?
Ove ci si discosti dalla realtà del gruppo ordinario, per calarsi nel contesto bancario, la soluzione diviene ancor più complicata e sfuggente.


3) Il Gruppo bancario

Per la rilevanza pubblica dell'attività esercitata dalle banche (coperta da guarentigia costituzionale ex art. 47) e per la tutela degli stakeholders , il Testo Unico Bancario (nel prosieguo anche "TUB") regola il Gruppo bancario non solo imponendo la vigilanza su base consolidata e la gestione accentrata della crisi, ma defin.....

 

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