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LE INDAGINI PRELIMINARI NEI CONFRONTI DEGLI ENTI: QUESTIONI CONTROVERSE - di Eugenio Fusco, Sostituto Procuratore presso il Tribunale di Milano

1. Le peculiarità delle indagini nei confronti dell'ente

Il d.lgs. 8 giugno 2001, n. 231 individua, affianco all'indagato persona fisica, la persona giuridica quale ulteriore soggetto sottoposto ad indagine.
La fase delle indagini preliminari è fondamentale nell'accertamento della responsabilità da reato dell'ente; e, se sono stati raccolti gravi indizi per ritenere la sussistenza dell'illecito amministrativo dipendente da reato è consentita, in questa fase, sempre che sia ravvisabile il pericolo, concreto, di reiterazione di illeciti della stessa indole di quello per cui si procede, l'applicazione delle sanzioni interdittive a titolo di misura cautelare (art. 45 d.lgs. n. 231 del 2001) .
Nella specifica ottica dell'organo inquirente, la presenza di un ulteriore soggetto sottoposto ad indagine non può che mutare le strategie investigative.
Inevitabilmente, le indagini verteranno non soltanto sulla sussistenza del reato commesso dalla persona fisica, ma anche sui presupposti della responsabilità dell'ente ex artt. 6 e 7 d.lgs. n. 231 del 2001 . L'attenzione dell'organo dell'accusa si appunterà, in particolare, sull'adozione ed efficace attuazione del modello organizzativo.
È tuttavia l'intero arsenale a disposizione degli organi investigativi a dover essere plasmato sulle specificità della struttura della responsabilità dell'ente.
Un'indagine orientata fin dalle prime battute sull'adeguatezza della compliance consentirà peraltro al pubblico ministero - oltre ad una migliore contestualizzazione del fatto integrante il reato presupposto - di poter comprendere fin da subito la futura evoluzione della linea difensive dell'ente.
In particolare, si potrà verificare se gli interessi della persona fisica indagata e dell'ente siano o meno coincidenti: sarà così possibile prevedere se la difesa della persona giuridica punterà sull'insussistenza del reato presupposto, sull'adeguatezza del modello organizzativo o sull'accesso a meccanismi premiali .
Diviene così fondamentale una attenta analisi degli strumenti di cui il pubblico ministero dispone nelle indagini nei confronti dell'ente, a partire dallo scarno quadro normativo specificamente dedicato dal d.lgs. n. 231 del 2001 alle indagini nei confronti dell'ente (artt. 55-59).


2. L'obbligatorietà dell'annotazione dell'illecito amministrativo

La ricostruzione della disciplina applicabile alle indagini preliminari nei confronti dell'ente non è, tuttavia, presenta difficoltà non irrilevanti.
Occorre, prima di tutto, confrontarsi con il richiamo nei limiti della compatibilità che l'art. 34 del decreto opera rispetto alla disciplina del codice di procedura penale . Tale clausola di compatibilità lascia spazio a significativi margini di ambiguità, specie con riguardo all'applicabilità nel procedimento all'ente degli strumenti investigativi maggiormente intrusivi.
Un ulteriore richiamo nei limiti della compatibilità è operato dall'art. 35 del decreto, laddove si dispone l'applicazione all'ente delle disposizioni processuali relative all'imputato. Pertanto, l'interprete è chiamato a vagliare l'estensibilità al soggetto collettivo, impersonato dal rappresentante legale, delle garanzie previste dall'imputato, prima fra tutte il nemo tenetur se detegere.
Nemmeno le disposizioni in materia di indagini specificamente dettate dal decreto appaiono sempre univoche. Non a caso, i contrasti interpretativi sono insorti già a partire dall'art. 55 d.lgs. n. 231 del 2001, in materia di annotazione dell'illecito amministrativo.
Pochi sono i punti fermi in materia.
Incontroversa è la funzione perseguita dalla disposizione in esame: da un lato, si consente all'ente la conoscibilità della pendenza delle indagini a suo carico, attraverso il rinvio all'art. 335 c.p.p. (art. 55 co. 2 d.lgs. n. 231 del 2001); dall'altro lato, dall'annotazione decorre il termine di durata delle indagini preliminari fissato dall'art. 56 d.lgs. n. 231 del 2001 .
Non vi è inoltre dubbio che, a differenza di quanto previsto per le persone fisiche, non sarà possibile una iscrizione nei confronti di persona giuridica ignota: l'art. 55 del decreto individua infatti gli «elementi identificativi dell'ente» come passaggio indefettibile per l'annotazione .
Si è, tuttavia, discusso circa la natura obbligatoria o facoltativa dell'annotazione dell'illecito amministrativo.
La soluzione al quesito è sovente posta in relazione alla controversa natura, penale ovvero amministrativa, della responsabilità da reato dell'ente .
Si è infatti argomentato che dalla natura penale della responsabilità dell'ente discende il suo assoggettamento all'art. 112 Cost., con conseguente obbligo di annotazione dell'illecito gravante in capo al pubblico ministero .
Altri, viceversa, hanno fondato la facoltatività dell'annotazione sulla assenza di copertura costituzionale all'azione nei confronti dell'ente, alla luce della natura amministrativa della responsabilità ex d.lgs. n. 231 del 2001 .
Non è da escludere, peraltro, che nella prassi l'opzione per la facoltatività dell'annotazione sia dipesa anche da ragioni metagiuridiche, tra le quali, almeno nel primo periodo di vigenza della normativa 231, l'assenza di un Registro nel quale annotare l'iscrizione dell'ente.
In ogni caso, anche a voler prescindere dall'art. 112 Cost., l'obbligatorietà dell'azione nei confronti dell'ente, e conseguentemente dell'annotazione, sembra ricavabile dalla legge ordinaria.
Da un lato, infatti, l'opzione per la discrezionalità dell'azione nei confronti dell'ente - in quanto radicalmente divergente dall'impostazione dell'ordinamento, anche in materia di illeciti amministrativi - avrebbe dovuto essere assunta espressamente dal legislatore; cosa che invece non è avvenuta, dal momento che non risultano parametri in virtù dei quali il pubblico ministero dovrebbe esercitare la sua discrezionalità . Dall'altro lato, l'obbligatorietà dell'annotazione nei confronti dell'ente sembra potersi desumere dall'art. 34 d.lgs. n. 231 del 2001, il quale rinvia alla disciplina codicistica in materia di iscrizione (obbligatoria) delle persone fisiche .
Un argomento in senso diverso non può essere ricavato dall'assenza di un controllo giurisdizionale sull'archiviazione nei confronti dell'ente: il controllo gerarchico del procuratore generale sulla decisione del pubblico ministero (art. 58 del decreto) depone anzi per l'assenza di ogni discrezionalità in capo all'organo dell'accusa.


3. Le conseguenze della tardività dell'annotazione

Laddove si opti per l'obbligatorietà dell'annotazione - come pare preferibile - occorre individuare il momento genetico di tale obbligo. Al riguardo, l'art. 55 d.lgs. n. 231 del 2001, fa riferimento all'acquisizione della notizia di un illecito amministrativo dipendente da reato commesso dall'ente .
Secondo parte della dottrina, l'obbligo di iscrizione sorge nel momento in cui il pubblico ministero prende cognizione della ipotetica commissione di un reato presupposto da parte di uno dei soggetti indicati dall'art. 5 d.lgs. n. 231 del 2001 .
Pare peraltro preferibile ritenere che l'iscrizione debba essere effettuata solo quando emergano elementi indizianti degli ulteriori elementi costitutivi dell'illecito amministrativo . Dovrà ricorrere, innanzitutto, il fumus della commissione di un reato presupposto ed, in successione, l'interesse o vantaggio per l'ente previsto dall'art. 5 del decreto ; quindi, occorrerà distinguere se a commettere il reato sia stato un apicale o un sottoposto, poiché, nel primo caso, essendo qualificabili come impeditivi i fatti indicati all'art. 6, non saranno necessari, per l'iscrizione dell'illecito, elementi ulteriori, diversamente,.....

 

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