1. Premessa: la responsabilità penale dei componenti degli organismi di vigilanza

Sul tema della responsabilità penale dei componenti dell'organismo di vigilanza ci eravamo già soffermati in un precedente lavoro . In quell'occasione concludemmo nel senso che – salvo le ipotesi delittuose presenti nel decreto n. 231 del 2007, in tema di contrasto all'attività di riciclaggio, nell'ambito del quale sono previste specifiche tipologie di condotte e comportamenti che possono essere assunte solo (o comunque anche) dai componenti l'Organismo di Vigilanza - la sussistenza di una responsabilità penale di tali soggetti è evenienza residuale e di rara verificazione.
Tale conclusione si fondava sulla considerazione – che riteniamo tuttora valida – che la posizione dei soggetti in parola all'interno della persona giuridica non risulta funzionale ad una gestione dell'ente né consente loro di intromettersi nelle scelte dell'imprenditore circa le modalità di conduzione dell'impresa; di conseguenza, non potendo impedire che certi reati siano portati a termine da altre persone che operano nell'ambito della persona giuridica sembra incongruo attribuire ai componenti dell'organismo di vigilanza una responsabilità per crimini in relazione ai quali non hanno alcuna possibilità di intervento.
Questa conclusione è ricavabile anche leggendo la Relazione governativa al decreto legislativo n. 231 del 2001, punto 3.2, che se da un lato afferma come i soggetti in grado di determinare, con il loro agire delittuoso, la responsabilità della società sono solo quelli formalmente investiti di una posizione apicale ovvero le persone sottoposte alla direzione o alla vigilanza di costoro, dall'altro evidenzia come "non sia possibile riferire una responsabilità all'ente per illeciti relativi allo svolgimento di una funzione che si risolve in un controllo sindacale". Certamente l'esclusione – da parte del legislatore in sede di Relazione al decreto n. 231 - della rilevanza, ai fini della sussistenza della responsabilità dell'ente, dei reati commessi e inerenti l'esercizio della funzione di controllo fa primariamente riferimento alla posizione del collegio sindacale, il quale, in ragione delle competenze allo stesso attribuite, non è certo in grado di esprimere con la propria condotta un agire delittuoso dell'ente; tuttavia, è evidente che le medesime considerazioni possono svolgersi con riferimento all'Organismo di Vigilanza che è senz'altro privo di funzioni di gestione e deliberazione circa la determinazione della politica aziendale.
Né vale, a resistere alla nostra conclusione, il richiamo ai compiti di vigilanza e controllo che gli artt. 6 e 7 attribuiscono all'Organismo di Vigilanza, per cui, laddove i componenti di questo collegio omettano tali controlli facilitando così la commissione di illeciti da parte di terzi – come ad esempio i componenti del Consiglio di amministrazione o i direttori generali – essi ne dovrebbero rispondere ai sensi dell'art. 40 c.p., ai sensi del quale "non impedire un evento, che si ha l'obbligo giuridico di impedire, equivale a cagionarlo". Questa obiezione infatti sconta due profili di criticità.
In primo luogo, la previsione normativa di obblighi di controllo e verifica in capo all'organismo di vigilanza non vale a fondare in capo a quest'organo collegiale un dovere di prevenzione di possibili reati da parte dei soggetti apicali dell'ente, bensì rappresenta una un presupposto per escludere – in caso di corretto adempimento degli stessi – la responsabilità dell'ente collettivo in relazione a determinati illeciti commessi dai soggetti indicati negli artt. 5 e 6 del decreto n. 231 . Detto altrimenti, è vero che la posizione dei componenti dell'OdV ha una funzione di garanzia, ma la stessa va riferita alla correttezza del modello organizzativo adottato dall'azienda in relazione alle prescrizioni presenti nel decreto n. 231 del 2001, mentre non assume alcun rilievo con riferimento ad eventuali illeciti commessi da soggetti appartenenti alla persona giuridica sottoposta a controllo: ciò significa, quindi, che i componenti dell'organismo di vigilanza saranno civilmente responsabili verso la persona giuridica ed i soci della stessa tutte le volte in cui dal mancato adempimento degli obblighi sugli stessi gravanti sia derivata un'inadeguatez.....

 

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