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LA TURBATIVA D'ASTA (IN SEDE DI FORMAZIONE DEI BANDI E DEI CAPITOLATI DI GARA): UN REATO AVAMPOSTO ANCORCHE' NON PRESUPPOSTO DEL D.LGS. 231/2001 - di Giorgio Calesella, Avvocato in Milano



1. LA TURBATA LIBERTA' DEGLI INCANTI: INTERESSE TUTELATO ED ELEMENTO OGGETTIVO

Ancorché non presenti fra i reati presupposto del D.Lgs 231\2001, i reati connessi alla turbata libertà di scelta del contraente delle pubbliche forniture si presentano come qualcosa di molto finitimo, per certi versi anticipatorio -come si vedrà in prosieguo-, rispetto agli altri reati contro la Pubblica amministrazione previsti fra le condotte rilevanti della responsabilità amministrativa degli enti e delle persone giuridiche.
La lettera della norma, all' art 353 c.p., stabilisce che "Chiunque, con violenza o minaccia, o con doni, promesse, collusioni o altri mezzi fraudolenti, impedisce o turba la gara nei pubblici incanti o nelle licitazioni private per conto di pubbliche amministrazioni, ovvero ne allontana gli offerenti, è punito con la reclusione da sei mesi a cinque anni e con la multa da euro 103 a euro 1.032.
Se il colpevole è persona preposta dalla legge o dall'autorità agli incanti o alle licitazioni suddette, la reclusione è da uno a cinque anni e la multa da euro 516 a euro 2.065.
Le pene stabilite in questo articolo si applicano anche nel caso di licitazioni private per conto di privati, dirette da un pubblico ufficiale o da persona legalmente autorizzata; ma sono ridotte alla metà". La toponomastica della norma merita una preliminare notazione. La fattispecie prevista dall'attuale art. 353 c.p., era già presente nel codice Zanardelli all'art. 299, tra i reati contro la fede pubblica, e più nello specifico, in materia di frodi nei commerci, nelle industrie e negli incanti. Già in quell'epoca i commentatori avevano segnalato come il Legislatore avesse ritenuto meritevoli di tutela le pubbliche gare in quanto procedimento funzionale a far sì che la Pubblica Amministrazione svolgesse la contrattazione più giusta e vantaggiosa, anche in termini di allocazione delle risorse finanziarie dello Stato, nonché in ossequio al principio di libera concorrenza.
L'attuale allocazione sistematica del delitto è tra i reati contro la Pubblica Amministrazione e, fra le plurime, l'opinione più convincente individua il bene giuridico tutelato dalla norma oltre che nel regolare svolgimento delle gare e precisamente nell'interesse a che la gara, preludio della stipula di un contratto che vincola la Pubblica Amministrazione, si svolga in modo massimamente trasparente e regolare, nel rispetto della libertà di concorrenza; di fatto la tutela penale si pone come una chiusura di un sistema complesso ed articolato, quale quello delle pubbliche gare, regolato da quasi un secolo dal legislatore e che oggi trova un inquadramento sistematico sostanziale nel D.Lgs 163\2006, ovvero nel codice degli appalti pubblici, e che fa perno proprio sull' applicazione di libera concorrenza, non disparità, favor partecipationis, uguaglianza e trasparenza. Le condotte incriminate sono dunque quelle volte ad impedire che i partecipanti ad una "gara", intesa nel senso più ampio del termine, ovvero chi vi aspira, si confrontino secondo le regole che disciplinano il mercato della libera concorrenza favorendo, dunque, gli interessi della Pubblica Amministrazione. Tale ricostruzione consente di valorizzare, da un lato, l'interesse della parte Pubblica a stipulare un contratto realmente vantaggioso, dall'altro il privato che vanta un legittimo interesse a competere secondo correttezza. In questa ottica l'interesse tutelato diviene, dunque, non solo il rispetto della procedura, non solo la libertà di partecipazione alla gara, bensì il competitivo svolgimento dell'intero iter selettivo.
Ad avallare tale ricostruzione anche il Codice dei contratti pubblici (D.Lgs. 163/2006): l'art. 2 statuisce che l'affidamento e l'esecuzione di opere e lavori pubblici, servizi e forniture, deve garantire la qualità delle prestazioni e per questo, l'affidamento, deve uniformarsi ai principi di libera concorrenza, parità di trattamento, non discriminazione, trasparenza, proporzionalità pubblicità ed economicità delle offerte (intesa quale raffronto fra il prezzo e l'aspetto qualitativo).
Del reato di cui all'art. 353 c.p. può esserne autore chiunque, abbia o meno partecipato all'asta, sia esso interessato od estraneo alla gara.
Il limite della norma rubricata "Turbata libertà degli incanti", sta nella sua intrinseca circoscrizione al momento in cui la gara, o la licitazione privata sia già in atto. Ai sensi dell'art. 353 c.p. viene punita la sola condotta fraudolenta successiva alla pubblicazione del bando di gara: che il procedimento di gara sia stato già indetto, infatti, è presupposto necessario perché possa configurarsi il reato. L'esigenza di anticipare il momento criminoso non può essere assolta neanche tramite ricorso alla figura del "tentativo": la fattispecie in esame è stata infatti costruita quale "reato di -c.d.- pericolo", ovvero reato che persegue la condotta di chi, non solo lede il bene giuridico tutelato dalla norma, ma anche lo mette solo in pericolo (rendendo invece inapplicabile il tentativo). Quindi, prima della pubblicazione del bando di gara è -ed era- impossibile configurare il reato di turbativa d'asta, anche nella forma del tentativo.
Conscio di tale apparentemente invalicabile limite e del fatto che l'evolversi del mondo degli appalti pubblici ha creato delle nuove forme di comportamenti a rischio, quasi eventi sentinella, il legislatore ha ritenuto opportuno un intervento specifico che anticipasse la tutela penale al momento antecedente alla pubblicazione di un bando, comprendendovi le condotte che possono essere poste in essere in tutta quella fase, non irrilevante, che si pone fra il momento della individuazione del fabbisogno da parte della PA, ed momento di pubblicazione del bando. Pertanto è stato colmato il vuoto normativo con l'introduzione del citato art. 353 bis c.p.: "Salvo che il fatto costituisca più grave reato, chiunque con violenza o minaccia, o con doni, promesse, collusioni o altri mezzi fraudolenti, turba il procedimento amministrativo diretto a stabilire il contenuto del bando o di altro atto equipollente al fine di condizionare le modalità di scelta del contraente da parte della pubblica amministrazione è punito con la reclusione da sei mesi a cinque anni e con la multa da euro 103 a euro 1.032", dunque, chiunque nell'ambito di gara indetta dalla P.A., agendo sul contenuto del bando, o su altro atto, condiziona la scelta del contraente, incorre nel reato di turbata libertà del procedimento di scelta del contraente.
L'analisi comparata delle fattispecie previste dall'art. 353 e 353 bis c.p., consente di svolgere alcune considerazioni comuni rispetto alle modalità con le quali il reato viene realizzato, anche alla luce .....

 

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