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L'ORGANISMO DI DIRITTO PUBBLICO NELLA GIURISPRUDENZA PENALE CON PARTICOLARE RIFERIMENTO ALLA RESPONSABILITA' DELL'ENTE - di Francesco Vignoli, Avvocato dello Stato in Milano




Talvolta è utile ricorrere a quello che Carnelutti denominava "metodo comparativo interno", che consiste nell'adottare istituti tratti da un settore disciplinare per applicarli a un'altra branca del diritto. Così è avvenuto, da parte della giurisprudenza penale, per la nozione di organismo di diritto pubblico che, per il vero, nasce nel diritto comunitario, ma trova codificazione nell'art. 3, c. 26 del d.lgs. n. 163/06, c.d. codice dei contratti pubblici.
Il richiamo all'organismo di diritto pubblico si fonda sulla necessità di adattare, e adeguare, la nozione di ente pubblico al fenomeno della privatizzazione. L'Amministrazione, nell'espletare le proprie funzioni istituzionali, tende sempre più ad affidarsi agli schemi del diritto privato, ritenuti (non sempre a ragione) più duttili ed efficaci dello strumento pubblicistico. Vengono così costituite, da parte di Amministrazioni, società, talvolta frutto della trasformazione da soggetti pubblici, che, pur con veste di diritto privato, esercitano attività sostanzialmente pubblicistica.
La legislazione penale non sempre si è adeguata tempestivamente alla c.d. privatizzazione e le norme sovente rinviano a una nozione di ente pubblico che, letteralmente intesa, esclude le società. Emerge, però, una più recente interpretazione evolutiva, diretta a individuare l'ente pubblico non con criteri soggettivi, ma secondo un approccio sostanziale.
E' paradigmatico quanto occorso circa l'esegesi dell'art. 640, II c., n. 1, c.p. La norma prevede, quale aggravante della truffa, la commissione del contegno criminoso "a danno dello Stato o di un altro ente pubblico".
Ad utilizzare un criterio formale-soggettivo, la circostanza è inconfigurabile qualora la persona offesa sia una società, restando irrilevante che quest'ultima eserciti un pubblico servizio e magari sia il risultato di una trasformazione di un ente pubblico economico (ex multis Cass pen. 25.2.2009, n. 8392).
L'indirizzo è stato messo in discussione da un più recente orientamento che.....

 

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